Inledning
Under senare tid har flödet av avgöranden rört två olika frågor: frågan om prövningstillstånd och om offentlighet/sekretess. Som kuriosa kan nämnas att de 14 senast avgjorda frågorna om prövningstillstånd samtliga inneburit ett beslut att inte bevilja prövningstillstånd. Det är dock en fråga för ett annat tillfälle.
När det gäller offentlighet och sekretess slutar många avgöranden med att överklagandet avslås, det vill säga att den som begär ut handlingarna får aldrig ta del av dem. Det finns dock ett antal avgöranden där frågan prövas och vissa handlingar ska lämnas ut. Vi ska ge ett par exempel på det eftersom det finns vissa ”fel” som enkelt kan undvikas.
Mål 5106-22, kammarrätten i Göteborg
Det första målet gällde frågan om att (i första hand) ta del av samtliga anbudshandlingar från vinnande leverantör. Kammarrätten uttalade följande, som återges då liknande sammanfattningar förekommer i andra avgöranden som gäller frågor om sekretess:
För lagrummets tillämpning (31 kap 16 § OSL, vår notering) bör krävas att det ska föreligga någon speciell omständighet eller särskilda förhållanden som kan åberopas. Något krav på en mera ingående utredning bör emellertid inte ställas upp. Om myndigheten finner sig böra sätta tilltro till vad en anbudsgivare har uppgett om att handlingarnas offentliggörande kan befaras medföra skada för anbudsgivaren, bör något hinder för anbudshandlingarnas hemlighållande i regel inte anses föreligga. En viss avvägning bör alltid företas med hänsyn till offentlighetsintresset (prop. 1979/80:2, Del A, s. 241).
Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att specifika uppgifter om en näringsidkares metoder, processer samt tekniska förmåga och kapacitet i normala fall utgör företagshemligheter. Det kan därför vanligen antas att ett utlämnande av sådana uppgifter medför skada för anbudsgivaren. Uppgifter som är allmänt hållna eller beskrivningar som inte innehåller några för företaget specifika uppgifter kan dock inte antas innebära någon skada för anbudsgivaren, se rättsfallet HFD 2016 ref. 17.
Som framgår av kammarrättens resonemang kommer en anbudsgivare som skriver en förklaring för varför sekretess bör föreligga samt i någon mån konkretiserar skadan, att kunna beviljas sekretess utan att det är möjligt att nå framgång vid ett överklagande.
Domstolen kommer då att titta på förklaringen och om den ser rimlig ut, och det framgår att den upphandlande myndigheten har beaktat den, kommer den som vill ha ut handlingar att få det mycket svårt att nå framgång.
Samtidigt finns det ingenting som hindrar att den upphandlande myndigheten så att säga går bakom kulisserna i skrivningarna från den som begär sekretess och ändå prövar frågan utifrån om det verkligen handlar om uppgifter där det är rimligt att trots allt lämna ut handlingarna.
Den upphandlande myndigheten besitter därmed en stor makt över utgången i ett överklagande. Här tror vi att det finns möjlighet till nyansering från lagstiftaren kring hur den upphandlande myndigheten bör resonera, och trycka på det ansvar som ligger på det offentliga.
Det ska tilläggas att dagens system där en enskild person (handläggare) fattar det initiala beslutet och riskerar att ”drabbas” av en missnöjd leverantör vars handlingar trots allt lämnats ut, inte gynnar frågan om offentlighet. Även denna fråga bör belysas ytterligare.
I målet går kammarrätten igenom olika uppgifter som är ifrågasatta med en konkretisering om varför sekretess ska fortsätta gälla, som i fall med vissa uppgifter i cv där vissa uppgifter som gällde nuvarande arbetsuppgifter omfattades av sekretess eftersom annars såväl konsult som kund kunde identifieras.
Däremot beslutade kammarrätten att uppgifter om tidigare genomförda uppdrag utan risk för skada kunde offentliggöras. Det rörde sig även här om arbetsuppgifter, där kammarrätten konstaterade att dessa (historiska) arbetsuppgifter i sig inte medförde att vare sig konsult eller kund, kunde identifieras varför det heller inte förelåg någon skada.
Även om frågan rör ett enskilt fall, där detaljerna är unika, är kammarrättens resonemang ändå till ledning för hur man bör resonera. Liknande uppgifter kan alltså vara offentliga eller omfattas av sekretess beroende på vad de i verkligheten avslöjar.
I målet beslutade kammarrätten även att en uppgift på ett referensformulär skulle offentliggöras, då det handlade om en text, ”konsultens roll i uppdraget” som redan hade lämnats ut. Denna text skulle då självklart inte beläggas med sekretess. En självklarhet skriver vi, men den här typen av frågor är tyvärr inte ovanliga.
Det är alltså viktigt att den som gör prövningen är noggrann och inte maskerar text i onödan, något som tyvärr förekommer i många fall.
Mål 5235-22, kammarrätten i Göteborg
Det andra målet som refereras handlar om utlämnande av prisuppgifter i form av timpriser. Klagande anförde att timpriserna i det aktuella fallet måste vara offentliga för samtliga anbudsgivare, eftersom upphandlande myndighet hade lämnat ut uppgifterna för vissa anbudsgivare.
Kammarrätten konstaterade, genom hänvisning till upphandlande myndighets beslut, att bedömningen måste ske utifrån respektive anbudsgivare, det vill säga det faktum att vissa anbudsgivare inte begärt sekretess och därmed fått sina anbudspriser utlämnade inte hade någon innebörd för prövningen av de anbudsgivare som begärt sekretess.
Prövningen måste naturligtvis ske utifrån den motivering av sekretess som en enskild anbudsgivare angett. Denna prövning kan lika naturligt innebära att den som begärt sekretess inte bedöms ha lämnat en tillräcklig förklaring, när övriga inte begärt sekretess. Den kan lika naturligt även innebära att det sker olika bedömningar för olika anbudsgivare.
Poängen är att ett utlämnande av en viss handling i grund och botten sker utifrån denna handlings egna meriter och motivering. Att sekretessbelägga samtliga priser i en upphandling bara för att en anbudsgivare begärt sekretess, låter sig med andra ord inte göras per automatik utifrån kammarrättens resonemang.
Sammanfattning
Det finns en grundläggande konflikt gällande prövningar enligt offentlighets- och sekretesslagen i form av att å ena sidan vilja främja ”öppna” affärer och å andra sidan det berättigade intresset för en leverantör att få vissa uppgifter sekretessbelagda då det verkligen handlar om känsliga uppgifter.
Vi saknar en övergripande diskussion om denna avvägning. Domstolarna återkommer allt som oftast till viss praxis och uttalanden i förarbetena. Detta är dock, enligt vår mening, inte tillräckligt. En allmän översyn borde därför göras för att skapa en bättre transparens och spelregler kring vilken information som en anbudsgivare kan förvänta sig omfattas av sekretess respektive inte.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborg den 3 mars 2023 i mål nr 5106-22 och Kammarrätten i Göteborg den 28 februari 2023 i mål nr 5235-22.
Juristpanelen
Det finns ingen likformighet i offentlighets/sekretessfrågor hos myndigheter och domstolar gör inte heller särskilt kloka beslut. Jag anser att transparensprincipen i LOU borde leda till att allt som är väsentligt för ett tilldelningsbeslut ska vara offentligt. Inte minst alla prisuppgifter utan undantag. Sekretesslagen ska gälla där ingen annan lagstiftning säger något annat. Det är ofattbart att för att kontrollera en offentlig upphandling ska man falla tillbaka på rutiner som gäller allmänna handlingar generellt. Är det klokt att villkora offentlig upphandling med existens av offentlighetsprincipen? Eller att sekretesslagen gör inskränkningar i lagen om offentlig upphandling och inte tvärtom? Det är mycket sällsynt att det finns något som ska skyddas som ingår i ett anbud, med uppenbara och specifika undantag t.ex. inom säkerhet, militära tillämpningar, försvarsmakt, osv. Det är nog upphandlingen som är felaktigt utformad om det skulle mot förmodan krävas sådana uppgifter i anbuden. Att leverantörer vill gärna gömma allt som rör deras verksamhet ska vara ovidkommande. Att specifika kommuner har rutiner och vana att försvåra insyn är något som borde något tillsynsorgan arbeta med. Det låter ju som ett skämt men offentlighetsprincipen i offentlig upphandling är utrotningshotad.
Jag håller helt med Björn i det föregående inlägget.
Vi märker en tydlig trend där de upphandlande myndigheterna sekretessbelägger allt i anbuden oavsett om anbudsgivarna begärt sekretess eller ej – så länge en anbudsgivare begärt, sekretessbeläggs allt.
De handlingar som begärs ut består endast av ett antal A4-sidor med svarta streck, rena vansinnet i mitt tycke. Detta åsidosätter helt grundprincipen av öppenhet inom offentlig upphandling eftersom det fråntar anbudsgivare att överpröva en upphandling som man ibland, av andra orsaker, vet är felaktig.
Varför myndigheterna gör detta är oklart. För mig verkar det som att man gör det ”för säkerhets skull” eller för att man är rädd för att stöta sig med någon anbudsgivare.
Detta har gått så långt att vi numera är mycket restriktiva med att lämna anbud till offentlig sektor vilket är en olycklig utveckling som begränsar den nyttiga konkurrensen.
Med det resonemanget kan många företag dra sig för att lämna anbud om de inte kan skydda sånt som de anser vara deras affärshemligheter, metoder, strategiska priser m.m. Detta kan då leda till sämre konkurrens om företag börjar tveka att lämna anbud.
Tycker det är bra som det är under förutsättning att det inte missbrukas, eller sekretessprövas av rookies som inte fått någon som helst utbildning i hur man gör och vads om är rimligt att sekretessbelägga. Det är vanligt förekommande. Men att företag måste få rätt att skydda sina konkurrensfördelar mot konkurrenter är självklart även om man ska göra affärer med det offentliga.
Som upphandlare med 15-årig erfarenhet av offentlig upphandling så kan jag se att leverantörssidan knappast gynnas av omotiverade sekretessbedömningar. Björn och Bengt har mycket kloka tankar om processen och båda inläggen bör ses som ett ”wake up call”. Jag ser det som en självklarhet att uppgifter som krävs för att kvalificera anbudsgivare och anbud alltid måste vara offentliga. Här ligger ansvaret helt och hållet på upphandlarna. Det är inte heller en självklarhet att överprövningar är av ondo, tvärtom så kan det behövas betydligt fler överprövningar för att få ett tydligare rättspraxis i vissa fall. Skräckscenariot är, precis som tidigare kommentarer anger, att företag undviker att lämna anbud i offentliga upphandlingar. Vi ser att det formligen sprutar ut juniora upphandlare på marknaden och de behöver tid för att lära sig ”den goda affären” och att kravställning inte alltid kan göras genom färdiga mallar.