Konkurrensverket brukar höja kravet på upphandlingsskadeavgiftens storlek om exempelvis en kommun tidigare gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling. I flera domstolsärenden har upprepade överträdelser ansetts som en försvårande omständighet och lett till ett högre bötesbelopp.
I verkets ansökan om böter till Stockholms stad för en upphandling som fastighetsnämnden genomfört hänvisas till tidigare försyndelser inom kommunen, men då i idrottsnämnden. Därmed är alltså en förhöjd sanktionsavgift aktuell.
Fast förvaltningsrätten bedömde fastighetsnämnden som en egen upphandlande myndighet. Domstolen höll med om direktupphandlingen, men sänkte bötesbeloppet.
Kammarrätten bekräftade i sin dom att en kommunal nämnd visst kan betraktas som en separat upphandlande myndighet. Detta under förutsättning att graden av självständighet är tillräckligt hög.
I och med att fastighetsnämnden självständigt hade upphandlat skulle idrottsnämndens överträdelse inte ligga till grund för en högre upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket håller inte med i den bedömningen.
Övervakande myndighets bestämda uppfattning är att en kommunal nämnd inte kan likställas med en upphandlande myndighet. Fastighetsnämnden och idrottsnämnden utgör delar av samma upphandlande myndighet.
Nu ska Högsta förvaltningsdomstolen pröva om Konkurrensverket kan ”räkna samman” försyndelser vid flera nämnder inom samma kommun. Målet handlar knappast om pengar, bötesbeloppet sattes ned från 100 000 kronor till 90 000 kronor, utan om principer.
Om man inte har partsbehörighet har man inte rättskapacitet. Har man inte rättskapacitet har man inte rättshandlingsförmåga. Har man inte rättshandlingsförmåga kan man inte ingå avtal. Kan man inte ingå avtal är man inte upphandlande myndighet. Allt startar med en juridisk person.
Kanske jag som missar något men då skulle jag uppskatta om någon klok människa förklarar hur förvaltningsrätt och kammarrätt får ihop sitt resonemang för jag gör det då inte.
Jag tror att det hänger ihop med formuleringarna i LOU 5 kap. 4§ om att en ”separat operativ enhet” inom den upphandlande myndigheten kan få beräkna värdet av sina upphandlingar oberoende av andra enheter under vissa förutsättningar.
Marcus, utveckla gärna hur du tänker, dels för att kammarrätten säger att bestämmelsen inte är tillräcklig (och jag håller med rätten där), och dels för att förskjutningen från vad som tidigare gällt för att självständigt ha förmåga att företa rättshandlingar – t.ex. ingå avtal, få en ansökan om upphandlingsskadeavgift, eller för att vara part i domstol – är ganska kraftig.