Bakgrund
Region Västmanland genomförde en upphandling av systemstöd för särskilda persontransporter enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF).
Upphandlingen genomfördes som ett förhandlat förfarande med föregående annonsering, det vill säga ett tvåstegsförfarande där leverantörer i ett första steg ansöker om att få lämna anbud och där kvalificerade anbudsgivare i ett andra steg bjuds in att lämna anbud.
I ansökningsfasen ställdes krav på erfarenhet av att leverera systemstöd för särskilda persontransporter med liknande omfattning och komplexitet. Den tidigare erfarenheten skulle bland annat inkludera funktioner för hantering av tillstånd, myndighetsutövning, bokning, planering och fakturering. Kravet skulle styrkas genom referens.
Snapcode ansökte om att få lämna anbud, men bedömdes inte uppfylla kravet på referenser. Detta eftersom bolagets referensuppdrag inte omfattade myndighetsutövning gällande färdtjänst och riksfärdtjänst, utan avsåg annan myndighetsutövning.
Snapcode bjöds därför inte in att lämna anbud och efter att det andra steget hade genomförts tilldelades en annan leverantör uppdraget. Snapcode ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterade att regionen inte hade specificerat vilket slags myndighetsutövning som avsågs. Regionen hade därmed, i strid med transparensprincipen, tillämpat ett obligatoriskt krav som inte framgick av ansökningsinbjudan.
Även om Snapcode hade yrkat att upphandlingen skulle göras om, uttalade förvaltningsrätten att domstolen inte var bunden av yrkandet. Eftersom upphandlingsfelet avsåg regionens prövning av Snapcodes anbud ansåg förvaltningsrätten att det var tillräckligt att upphandlingen rättades genom att regionen gjorde en ny prövning av Snapcodes ansökan om att få lämna anbud.
Kammarrättens bedömning
Regionen överklagade förvaltningsrättens dom och yrkade att upphandlingen skulle göras om eftersom upphandlingsfelet fanns i upphandlingens konkurrensuppsökande skede.
Enligt regionen skulle en rättelse strida mot likabehandlingsprincipen eftersom Snapcode endast hade deltagit i upphandlingens första steg och inte hade fått del av upphandlingsdokumenten, med bland annat kravspecifikationen. Endast de leverantörer som hade deltagit i det andra steget och lämnat anbud hade fått del av upphandlingsdokumenten.
Även kammarrätten konstaterade att det inte med tillräcklig tydlighet gick att utläsa att referensuppdrag måste avse erfarenhet av en viss typ av myndighetsutövning och att regionen hade ställt ett obligatoriskt krav som inte framgick av ansökningsinbjudan.
Beträffande val av åtgärd så ansåg kammarrätten att otydligheten i det obligatoriska kravet påverkade det konkurrensuppsökande skedet och att rättelse inte var tillräckligt. Upphandlingen skulle därför göras om.
Analys
Kammarrättens domskäl är inte helt tydliga i fråga om domstolen anser att upphandlingsfelet var att kravet i sig var otydligt eller om upphandlingsfelet bestod i att regionen vid prövningen av Snapcodes ansökan hade tillämpat ett nytt krav som inte framgick av ansökningsunderlaget.
Att kammarrätten instämde i förvaltningsrättens bedömningar talar dock för att felet avsåg prövningen av Snapcodes ansökan och att det var den omständigheten att ett nytt krav tillämpades vid leverantörskvalificeringen som påverkade upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Fel som påverkar det konkurrensuppsökande skedet ska enligt praxis medföra att en upphandling ska göras om.
I en upphandling som genomförs i ett steg är rättelse en tillräcklig åtgärd om en leverantör felaktigt har uteslutits. Myndigheten gör då en ny bedömning utifrån redan inlämnade anbud.
När det gäller tvåstegsförfarande är det enligt vår mening mer tveksamt om det går att backa bandet så att en leverantör som uteslöts i ansökningsfasen tillåts delta i anbudsfasen när en anbudsfas redan har genomförts utan leverantören.
Det följer av likabehandlingsprincipen att alla leverantörer ska få del av samma information vid samma tidpunkt så att ingen får ett övertag. Om anbudsfasen har genomförts har de sedan tidigare kvalificerade leverantörerna redan fått del av upphandlingsunderlaget och lämnat in anbud.
Om rättelse hade skett så att Snapcode tilläts delta i anbudsfasen skulle anbudsfasen behöva göras om och nya anbud inhämtas även från övriga anbudsgivare, vilka då fått mer tid att förbereda sina anbud.
En annan intressant aspekt av domen är att varken förvaltningsrättens eller kammarrättens dom innehåller något resonemang kring den s.k. påtalandeskyldigheten.
Alltsedan Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden i HFD 2022 ref. 4 I och II förekommer regelmässigt bedömningar av om klaganden haft en skyldighet att påtala ett upphandlingsfel eller att söka klargöranden för att kunna lida skada av felet.
Det finns också exempel på att leverantörer har ansetts behöva söka klargöranden vid otydligheter gällande kravens innebörd även när myndighetens tolkning inte haft tydligt stöd i kravets utformning (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål 1384-1389-22).
Att varken förvaltningsrätten eller kammarrätten resonerar kring om Snapcode borde ha sökt klargöranden måste tolkas som att domstolarna har bedömt att något sådant ansvar inte förelegat.
Det vore en rimlig slutsats eftersom regionens tillämpning av kravet saknade tydligt stöd i ordalydelsen. Med hänsyn till den spretiga praxis som finns gällande påtalandeskyldigheten hade det dock varit av värde med ett tydligt resonemang om detta i domen.
Slutligen framgår inte varför regionen valde att överklaga domen och yrka att upphandlingen skulle göras om (vilket också var vad klaganden hade yrkat) istället för att avbryta upphandlingen, men troligen bedömde regionen att felet inte utgjorde sakligt skäl för avbrytande.
Mål
Kammarrätten i Stockholm, mål nr 2660-24
Juristpanelen
Spännande att läsa om den här domen, scrolla ner en liten bit och sen ta del av en juridisk krönika som handlar om när man ska och bör meddela beslut som fattas längs med vägen i en upphandling. Kammarrättens bedömning verkar rimlig givet att upphandlingen (i två steg) ju hade gått förbi en punkt där felet inte längre kunde rättas. Att ta om hela upphandlingen blir ju (nästan i alla fall) som att bara rätta det andra steget. Något mer tveksam till resonemanget om att eftersom inte domstolarna nämnt påtalandeskyldigheten uttryckligen, så får de anses vara av uppfattningen att en sådan inte förelåg. Jag tycker alltid det är vanskligt att försöka bilda sig en uppfattning om vad en domstol (eller vem annars som helst egentligen) tycker utifrån vad de inte säger. Det finns säkert många upphandlingsrättsliga frågor som inte tas upp i domen, jag har svårt att se att man bara av den anledningen ska kunna sluta sig till domstolarnas uppfattning i dessa. Jag vill vara tydlig med att jag inte tycker att artikelförfattarna har fel, bara att jag inte är säker på att det går att dra sådana växlar på just de här avgörandena. Men vad vet jag! Bra skrivet är det i alla fall.
Beslutet gör väl att UM kan annonsera om sin upphandling med nya krav, där ”det kompletterande kravet” man tillförde i kvalificeringsfasen förs in. Vilket i praktiken innebär att anbudsgivaren som i första läget uppfyllde de initiala kraven, utesluts!? Beslutet främjar inte konkurrensen.