BAKGRUND:
En kommun upphandlade ett ramavtal gällande grävtjänster och markarbeten, med sista anbudsdag den 9 september 2024. Tilldelningsbeslut meddelades den 30 september 2024.
Efter att en anbudsgivare ansökt om överprövning beslutade kommunen att avbryta upphandlingen. Beslutet motiverades huvudsakligen med att det inte kunde uteslutas att ett jävsförhållande hade uppstått. Bakgrunden var att en anställd hos kommunen, som hade deltagit i upphandlingen, hade en son som den 1 september 2024 hade påbörjat en anställning hos den vinnande leverantören.
Den leverantör som hade tilldelats kontrakt ansökte därefter om överprövning och yrkade att avbrytandebeslutet skulle upphävas. Enligt leverantören var släktskapet i sig inte tillräckligt för avbrytande. Dessutom hade sonen inte varit en del av den organisation som offererades i anbudet, han saknade ledande ställning i leverantören och kunde inte dra någon personlig vinning av kontraktstilldelning.
FÖRVALTNINGSRÄTTENS BEDÖMNING:
Förvaltningsrätten konstaterade att jäv är en sådan omständighet som tidigare har godtagits som ett sakligt skäl för att avbryta en upphandling. Förvaltningsrätten bedömde att jävsförhållandet innebar en risk för att likabehandlingsprincipen inte hade iakttagits och att misstanken om att så kunde vara fallet var tillräckligt för att kommunen skulle ha sakligt godtagbart skäl för att avbryta upphandlingen.
KAMMARRÄTTENS BEDÖMNING:
Till skillnad från förvaltningsrätten, ansåg inte kammarrätten att endast en misstanke om olikbehandling var tillräckligt för att avbryta upphandlingen. Istället måste det krävas att den upphandlande myndigheten kan ange på vilket sätt en person varit involverad i upphandlingsprocessen för att det ska kunna bedömas om medverkan har påverkat tilldelningsbeslutet.
Den kommunanställde hade deltagit i intervjuer som en del i utvärderingen av anbuden. Kommunen hade dock inte påvisat om den anställde ensam hade ett helhetsansvar eller om denne hade varit en del av en projektgrupp och vilken roll den anställde hade vid intervjutillfällena.
Kammarrätten beaktade även att upphandlingen annonserades efter att den kommunanställdes son anställdes hos anbudsgivaren och att sonen inte ingick i den organisation som offererades. Under dessa förhållanden ansåg inte kammarrätten att släktskapet i sig medförde att det förelåg en jävssituation. Det saknades också andra objektiva omständigheter som kunde stödja att den kommunanställdes medverkan hade medfört en otillbörlig påverkan eller att leverantören hade fått konkurrensfördelar.
Därmed ansåg kammarrätten att det saknades sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen och kammarrätten upphävde kommunens beslut.
ANALYS:
Vi vill inledningsvis framhålla att det inte i domen finns något som tyder på att den kommunanställde skulle ha försökt otillbörligt gynna sin sons arbetsgivare eller att sonen skulle ha försökt påverka den kommunanställde. Skälet för avbrytande var istället huvudsakligen att ett jävsförhållande inte kunde uteslutas samtidigt som det enligt kommunen fanns en möjlighet att påverka utfallet. Detta kunde enligt kommunen påverka förtroendet för upphandlingens genomförande.
Avgörandet aktualiserar en intressant fråga om gränsdragningen mellan myndighetens ansvar att visa att det finns skäl för att avbryta en upphandling och myndighetens skyldighet att identifiera och åtgärda potentiella intressekonflikter (se bland annat EU-domstolens dom i mål C-538/13, eVigilo).
Naturligtvis ska inte en upphandling kunna avbrytas alltför lättvindigt. Samtidigt handlar jävsfrågor ytterst om förtroendet för genomförandet av en upphandling och det är av stor vikt att det inte uppstår misstankar om att upphandlingens resultat kunnat påverkas av annat än objektiva hänsyn. Det är mot denna bakgrund viktigt att upphandlande myndigheter ges möjlighet att vidta effektiva åtgärder vid misstanke om att upphandlingsresultatet kunnat påverkas av en jävssituation.
Kammarrättens bedömning tycks ta utgångspunkt i om det hade funnits en faktisk otillbörlig påverkan på upphandlingsresultatet, vilket vi anser vara olyckligt. Det bör inte krävas att en upphandlande myndighet ska visa en faktisk påverkan på utfallet för att få avbryta en upphandling i en jävssituation.
Kammarrätten uttalar också att det för avbrytande måste krävas att den upphandlande myndigheten klargör på vilket sätt en person har varit involverad i upphandlingen så att det kan bedömas om medverkan har påverkat tilldelningsbeslutet, varefter domstolen beaktade att kommunen inte hade preciserat vilken roll den kommunanställde hade vid deltagande i intervjuer. En person som är jävig ska dock inte medverka i någon del av handläggningen av upphandlingen.
Vilken exakt roll den anställde haft vid utvärderingen bör därför inte vara styrande för bedömningen, utan den centrala frågan borde vara om den kommunanställdes relation till en anställd hos en anbudsgivare utgjorde jäv eller inte. Om en jävig person har deltagit vid utvärderingen bör det finnas grund för att avbryta upphandlingen.
För att jäv ska anses föreligga bör det föreligga objektiva omständigheter som medför att personens opartiskhet kan ifrågasättas.
Den omständigheten att en nära anhörig är anställd hos en anbudsgivare medför inte nödvändigtvis en jävssituation. En sådan omständighet kan dock, beroende på omständigheterna, medföra en risk för påverkan eller förtroendeskada.
Faktorer som om den anhörige kan gynnas till följd av ägande eller en framstående position i anbudsgivaren, om den anhörige själv kommer att utföra arbete och anbudsgivarens storlek bör vara relevanta för bedömningen om en jävssituation kan föreligga. Risken för påverkan (eller skadat förtroende) torde kunna vara större om en anhörig är anställd i ett mindre företag, där upphandlingen kan ha en större påverkan på bolagets fortsatta verksamhet.
Det framstår dock som att kommunen endast hade fört fram att släktskapet i sig, tillsammans med att en påverkansmöjlighet för den kommunanställde skulle kunna utgöra jäv och att kommunen inte hade anfört några andra omständigheter till stöd för att det förelåg en intressekonflikt.
Slutligen, även om ett närståendeförhållande inte nödvändigtvis utgör jäv kan det ändå vara lämpligt att en anställd hos den upphandlande myndigheten avstår från att delta i den fortsatta hanteringen av en upphandling om det visar sig att anbud inkommer från en leverantör där en nära anhörig är anställd.
Redan misstanken om att en anbudsgivare kunnat gynnas otillbörligt riskerar att skada förtroendet för att upphandlingen har genomförts på objektiva grunder. Detta kan lämpligen hanteras genom tydliga interna riktlinjer och krav på att redovisa jävssituationer, inför en upphandling och i efter att myndigheten tagit del av inkomna anbud.
MÅL:
Kammarrätten i Göteborg, mål nr 8069-24
TEXT: Annika Blomqvist och David Kristing, Advokatfirman Cederquist
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Så spännande. Man får känsla att det är mycket som inte kom upp till ytan. Jag tror kommunen vet mer än de velat redovisa för domstolen. Kommunen trodde nog att detta skulle bli en slamdunk (på samma sätt som de flesta avbrytandebeslut går igenom domstolar utan större kritisk bedömning) och slarvade med motiveringen.
Men KR vaknar plötsligt till liv. Och tar ett beslut som kommer att göra bekämpning av jäv en del svårare framöver.
Har ni frågat någon kommun att redovisa sina jävsregler? Det har jag gjort. Kommuner saknar jävsregler och blir småsura om man påpekar det. En tjänsteman som inte redovisar en intressekonflikt vore en objektiv grund för att avbryta, tycker jag.
Jag tycker ändå att det mest intressanta för mig är att kommunen medger att deras utvärderingsmodell var skönmässig och kunde enkelt manipuleras av en jävig tjänsteman utan möjlighet att kontrollera resultat. Jag menar – på vilket sätt behövs en intervju(!) för att avgöra en byggentreprenad? Vilka objektiva kriterier utvärderas genom att tjänstemän snackar med leverantörerna i enrum?