Bakgrund
Högsta förvaltningsdomstolen i Bulgarien begärde förhandsavgöranden från EU-domstolen i två mål som avser frågan om ändringar av kontrakt.
Det ena målet avsåg upphandling av uppförande av en idrottshall på en gymnasieskola och det andra målet utveckling av strandpromenaden i en kommun. Bägge projekten hade en fast genomförandeperiod (fast antal dagar) och ett datum då arbetet skulle vara slutfört.
Under arbetet med bägge projekten uppkom förseningar som medförde att den angivna genomförandeperioden överskreds och att sista slutdatum passerades. Ett av skälen till förseningarna var ogynnsamma väderförhållanden.
För utveckling av strandpromenaden var ett ytterligare skäl att det enligt lag var förbjudet att utföra arbeten under turistsäsongen.
I den nationella domstolen uppkom frågan om det hade skett otillåtna ändringar av de två avtalen genom att de avtalade fristerna överskreds, vilket skedde utan anmärkning eller sanktioner från de upphandlande myndigheterna.
Målen avsåg möjligheten att ändra i ingångna avtal enligt två bestämmelser i EU:s direktiv om offentlig upphandling. I LOU motsvaras de av möjligheten att göra ändringar som inte är väsentliga samt möjligheten att göra ändringar till följd av oförutsebara omständigheter.
Underinstanserna ansåg att en ändring endast kan ske genom att ett skriftligt avtal ingås. Eftersom något skriftligt avtal inte hade ingåtts kunde det därför inte vara fråga om någon otillåten ändring.
De båda målen överklagades till högsta förvaltningsdomstolen, som begärde förhandsavgöranden från EU-domstolen.
EU-domstolens bedömning
EU-domstolen beaktade att det i EU-direktivet regleras under vilka förutsättningar ett offentligt kontrakt får ändras utan att en ny upphandling behöver genomföras. Syftet med reglerna är att säkerställa öppenhet och likabehandling av anbudsgivare.
Om det skulle krävas att en ändring sker genom skriftligt avtal för att vara väsentlig (och därmed otillåten) skulle det öppna för att bestämmelserna kan kringgås eftersom parterna fritt skulle kunna ändra avtalsvillkoren under genomförandet.
EU-domstolen konstaterade att även om begreppet offentligt kontrakt definieras som ett skriftligt kontrakt, finns inget krav på att en ändring av kontrakt måste vara skriftlig för att kunna utgöra en väsentlig (otillåten) ändring.
Domstolen framhöll dock att en väsentlig förändring i princip förutsätter att parterna är överens om att ändra avtalsvillkoren men konstaterade att en sådan avsikt kan visas på andra sätt än genom ett skriftligt avtal, bland annat genom skriftlig dokumentation av kommunikationen mellan parterna.
EU-domstolen konstaterade även att möjligheten att ändra i ett offentligt kontrakt till följd av oförutsebara omständigheter avser sådana omständigheter som myndigheten inte har kunnat förutse trots att myndigheten har visat skälig omsorg vid förberedelserna av upphandlingen.
Normala väderförhållanden eller lagstadgade förbud är omständigheter som en omsorgsfull myndighet kan förutse varför bestämmelsen inte kunde tillämpas.
Domstolen menade att sådana omständigheter inte heller av någon annan anledning kan motivera att en klart angiven tidsfrist för kontraktsgenomförandet överskrids och påminde om möjligheten att använda uttryckliga ändringsklausuler för att möjliggöra senare ändringar av kontraktet.
Analys
Ändringar av offentliga kontrakt måste ha stöd i någon av LOU:s bestämmelser om ändringar för att vara tillåtna. Genom domen klargör EU-domstolen att det inte krävs att en ändring görs genom ett skriftligt avtal för att ändringen ska kunna anses utgöra en otillåten ändring som kan bli föremål för exempelvis ogiltigförklaring.
En annan tolkning skulle ge alltför stora möjligheter att kringgå lagens begränsningar om ändringar av avtal. En ändring är en ändring, oavsett i vilken form den sker.
Det finns dock en viss otydlighet i domen. I en punkt anges att en gemensam avsikt att omförhandla ett avtal kan utläsas ”bland annat” av skriftlig kommunikation mellan parterna.
I en annan punkt samt i domslutet anges att en väsentlig ändring inte behöver ske genom ett skriftligt avtal ”förutsatt att” den gemensamma viljan kan utläsas av andra skriftliga uppgifter. Den senare formuleringen ger intryck av att det trots allt krävs skriftlig dokumentation för att en ändring ska kunna anses vara väsentlig och därmed otillåten.
En förklaring till formuleringen kan vara att domstolen beaktar att muntlig kommunikation är tillåten vid upphandling så länge kontakterna dokumenteras.
I andra språkversioner av domen, bland annat den franska, tycks ett uttryck som ligger närmre ”i synnerhet” användas i stället för ”förutsatt att”. Ett sådant begrepp är enligt vår mening mer förenligt med domstolens resonemang om att det skulle vara lättare att kringgå reglerna om det ställs för höga krav på skriftlig form.
Om det skulle krävas skriftlig dokumentation för att en ändring ska kunna anses väsentlig (och otillåten) skulle det riskera att öppna för ”tysta överenskommelser” som inte dokumenteras. Även ändringar som sker i praktiken genom att parterna avviker från avtalsvillkoren bör kunna utgöra otillåtna ändringar som kan ogiltigförklaras.
Domen är också en påminnelse om att en förändring av den avtalade genomförandetiden kan vara otillåten och att upphandlande myndigheter inte kan motivera en sådan ändring utifrån omständigheter som myndigheten har kunnat förutse. I stället bör myndigheten ta höjd för sådana risker genom att i sina avtal inkludera en ändringsklausul som exempelvis gör det möjligt att förskjuta genomförandet eller förlänga genomförandetiden.
Målnummer
EU-domstolens dom av den 7 december 2023 i mål C-441/22 och C-443/22.
Juristpanelen
Vad är ett rätt sätt att hantera en sådan situation om den uppstår och inte är reglerad i avtalet? Häva och upphandla en ny leverantör som slutför arbetet, vilket antagligen inte skulle innebära att arbetet blev klart tidigare än om den ursprungliga leverantören slutförde det? Skulle en sån hävning hålla i en civilrättslig domstol?
Både LOU och LUF innehåller en bestämmelse som anger att:
”17 § En upphandlande enhet ska se till att kontrakt och ramavtal som ingås efter upphandling enligt denna lag innehåller villkor som gör det möjligt att avsluta kontraktet eller ramavtalet, om
1. det har varit föremål för en ändring som inte är tillåten enligt 9-14 §§ […]”
Som framgår av första meningen är detta ett obligatoriskt krav som SKA vara uppfyllt i samtliga ramavtal och kontrakt (villkoret SKA finnas med; gäller upphandling över tröskelvärdet).
Hävning är en särskild rättsföljd vid allvarliga avtalsbrott eller mycket särskilda omständigheter. Det är därför lämpligare att prata om ”avsluta kontrakt” precis som begreppet i lagregeln.
Eftersom det obligatoriska villkoret alltid ska vara med så ska det alltså alltid finnas en möjlighet för beställaren att avsluta kontraktet om det inte går att fullfölja utan otillåten ändring enligt 17 kap. 9-14 §§.
Den kloke upphandlaren ser givetvis till att utforma att 17:17-villkor så att beställaren inte blir ersättningsskyldig för utebliven vinst eller liknande. Däremot bör entreprenören få rätt till ersättning för avetableringen och andra nödvändiga kostnader.
Det noteras dock att EU-domstolen ”påminde om möjligheten att använda uttryckliga ändringsklausuler för att möjliggöra senare ändringar av kontraktet” (se artikeln ovan). Sådana möjligheter (ändringsklausuler) finns bland villkoren i standardavtalen AB 04 och ABT 06 (främst 4 kap. 2-3 §§). Hade målet gällt ett svenskt entreprenadavtal (där något av dessa standardavtal i princip alltid finns med) hade utgången troligtvis blivit en annan.
Tidsförlängningar är dock mycket vanliga i svenska entreprenader så det kan ifrågasättas huruvida någon här i landet ens skulle bemöda sig att anmäla detta till KKV eller själv ansöka om ogiltighet hos förvaltningsrätten.
Jakob. Hur menar du att ett ”villkor som gör det möjligt att avsluta kontraktet eller ramavtalet, om det har varit föremål för en ändring som inte är tillåten enligt 9-14 §§” kan ge ”en möjlighet för beställaren att avsluta kontraktet om det inte går att fullfölja utan otillåten ändring enligt 17 kap. 9-14 §§”. Vid det tillfället har ju kontraktet ännu inte ”varit föremål” för en otillåten ändring.
Precis som du skriver Jakob tror jag inte heller någon skulle bemöda sig göra en sak av det i Sverige men enligt normala kontraktsklausuler och sedvanliga standardavtal (AB/ABT i detta fall närmast) hade väl knappast medgett någon tidsförlängning här heller, utan att veta detaljerna om omständigheterna i dessa fall.
Lite dåligt väder bör man väl som normalt omsorgsfull anbudslämnare kunna räkna med under entreprenadtiden (antar det inte varit naturkatstrof-väder) och en lag på arbetsstopp bör man väl definitivt tagit höjd för vid angiven genomförandetid.
Kan tänka mig att konkurrenter som t.ex. inte lämnat p.g.a. en omöjlig tidplan blir ganska sura om man utan vidare medger rätt till tidsförlängning.
Låter som dålig planering från båda håll men låta entreprenören fortsätta med förseningsviten kanske ändå är det rimligaste utfallet snarare än att behöva bryta helt och upphandla på nytt.
Per: Det är fullt möjligt skriva in villkor om att kontraktet kan avslutas i förtid om det uppkommer sådana omständigheter, en s.k. exit-klausul för beställaren. De flesta villkor är förutseende och behandlar framtida ev. händelser.
Däremot så är nog läget här som så att det är fullt möjligt att avsluta kontraktsarbetena, bara inte i tid (min tolkning).
Låter som kontentan av ett inte helt genomtänkt kontraktsunderlag av beställaren och bristande tidsplanering av både beställare och entreprenör.
Jag tror också att det är fullt möjligt skriva en exit-klausul. Det som jag tyckte var intressant i detta fall är vad som skulle vara ”rätt” sätt att hantera den situation som beskrivs i artikeln där förutsättningarna var givna.
Jag var också tveksam till den ordagranna formulering som Jakob nämnde skulle fungera i praktiken eftersom jag tolkade ”varit föremål för” som att det krävs en genomförd otillåten ändring för att kunna avsluta kontraktet.
Jag har full förståelse för din kommentar Per och jag håller med dig i din tolkning av lydelsen av min kommentar.
Min underförstådda tanke var att vid avtalsrättslig tolkning så innebär ett villkor enligt 17:17 att beställaren har rätt att avsluta avtalet om det inte går att fullgöra utan att otillåten ändring behöver göras.
Jag tror att 17:17, som bygger på svenska versionen av artikel 73 i upphandlingsdirektivet, vilket i sig bygger på engelska (?) versionen har fått en olycklig/ogenomtänkt utformning. En upphandlande myndighet ska givetvis inte behöva ingå det otillåtna avtalet först för att sedan kunna trigga 17:17.
Därför bör upphandlaren också utforma villkoret med lokutionen ”[…] om det inte går att fullfölja utan otillåten ändring […]”
Situationen påminner om NJA 2014 s. 960 där villkoret i ABT 94 om avhjälpande på entreprenörens bekostnad tolkades. Även om villkoret hade en bokstavlig utformning som gav intrycket att avhjälpande måste ha skett innan krav på ersättning kunde begäras, kom HD fram till att villkoret alltjämt även innefattade rätt att begära ersättning för ”beräknad avhjälpandekostnad”.