När det gäller förändringarna från den 1 februari så kan konstateras att många förenklingar som infördes i lagstiftningen träffar de upphandlande organisationerna i första hand. Hur påverkas då leverantörerna?
När jag lyssnar på Företagarnas cirka 60 000 medlemmar (varav cirka 25 procent någon gång lämnat anbud i offentlig upphandling) så är det många som förvisso välkomnar att försök görs till att förenkla, men att det i slutet av dagen även måste ske en förenkling av kraven som ställs i upphandlingsdokumenten.
Det är kraven som är avgörande för möjligheterna till deltagande i offentlig upphandling – inte minst utifrån ett små- eller medelstort företagsperspektiv.
De nya reglerna om överprövning tar bland annat sikte på att domstolsprocessen ska bli mer effektiv, inte minst med införandet av skyndsamhetskravet i domstol och en preklusionsfrist om tre veckor för leverantörer att anföra sina omständigheter vid överprövning.
Här gäller det för leverantörer att snabbt bilda sig en uppfattning om huruvida överprövning ska ske och vilka omständigheter man i sådana fall tänker och kan åberopa. Här får vi invänta ny praxis kring vilka skäl som kan medföra att ”ventilen” i lagstiftningen aktualiseras, så att även senare omständigheter får beaktas.
Jag kan redan nu se en trend i att leverantörer ”skjuter hagel” för att inte riskera att förlora sin möjlighet att få åberopa en omständighet, vilket i sin tur bidrar till att göra processen mer omfattande och tidskrävande – helt i strid med syftet av regelförändringen.
Vi har även ny HFD-praxis att förhålla oss till, domar under 2022 där en form av påtalandeskyldighet införs. I korthet innebär det att du som leverantör måste påtala fel och brister i upphandlingsdokumenten under själva anbudstiden, annars riskerar du att inte kunna visa att du har lidit skada i en kommande överprövningsprocess.
Jag kan förstå på ett sätt hur HFD resonerade – oklarheter och förtydliganden i upphandlingsdokumenten som kan redas ut före tilldelning bör ske inom anbudstiden, men påtalandeskyldigheten väcker många frågor. Som mindre företag gäller det först och främst att hänga med och få kännedom om påtalandeskyldigheten och vad den innebär.
Det kommer även att vara svårt för oerfarna anbudsgivare att göra en initial juridisk bedömning av upphandlingsdokumenten och av vilka krav som kan tolkas som otydliga. Vissa krav som ställs kan uppfattas som solklara, medan det vid tilldelning visar sig ha tolkats annorlunda.
Som leverantör måste du därför vara än mer aktiv och ställa frågor till den upphandlande organisationen. Ny underrättspraxis visar dessutom att du som leverantör måste ställa frågor för att uppfylla påtalandeskyldigheten, trots att samma fråga redan ställts av en annan leverantör.
Detta kan få minst sagt märkliga konsekvenser, inte minst i antal frågor som kommer att ställas men också i fråga om att anbudstiden riskerar att förlängas i takt med att upphandlingsdokumenten korrigeras – vilket i sin tur riskerar att fördröja anbudsprocessen.
Summa summarum, trenden är att den offentliga upphandlingen går mot ytterligare professionalisering. Större företag som är vana anbudsgivare kommer att ha lättare att förhålla sig till denna nya verklighet. Mina farhågor är att små och medelstora företag med begränsad erfarenhet av anbudsgivning riskerar att få en betydligt krångligare upphandlingsvardag.
Vi måste därför tillsammans hjälpas åt att rikta fokus igen mot den offentliga affären – annars finns en stor risk att små och medelstora företag slängs under bussen.
Magnus Johansson
Konkurrens- och upphandlingsexpert på Företagarna
Just risken för att behöva ställa om frågor som andra presumtiva anbudsgivare redan har framfört, bara för att anses uppfylla påtalandeskyldigheten har på senare tid fått mig att fundera på om det under den sista dagen för att inkomma med frågor skulle kunna vara tillfyllest att skicka in en summarisk uppsamling i linje med ”Härmed upprepas i eget namn samtliga frågor och begäranden om förtydliganden som framställts av övriga frågeställare under anbudstiden, med en begäran om bekräftelse på att redan avlämnade svar avseende desamma kvarstår. Kan detta bekräftas? Om så inte är fallet, vänligen redogör för eventuella förändringar.” Vad tror ni om det?