Snart är sista dagen kommen för att lämna anbud i Sveriges troligtvis mest utskällda upphandling. Trots att Borås stad efter mängder av kritiska frågor har avbrutit upphandlingen och annonserat ut den på nytt fylls återigen frågedokumentet.
Det är inte vilka som helst som ställer de kritiska frågorna. Eftersom upphandlingen gäller upphandlingskonsulttjänster är det inga okunniga frågeställare som rynkar på pannan över kommunens krav.
Upplägget är, minst sagt, annorlunda. Kommunen vill som mest kvalificera fem konsultföretag för förnyad konkurrensutsättning i steg två. Inkommer fler än anbud än så avgör lotten.
Är det enligt gällande upphandlingslagstiftning och rättsläge tillåtet att låta lotten stå för anbudsprövningen vid ett förenklat förfarande? Ja, anser kommunen. Frågan om lottning inte är något som bara bör användas i undantagsfall går till Borås stads koncerninköpschef Iqbal Musaji.
– Helt rätt! Borås stad vill inte att leverantörer lägger krutet på att tävla kring en icke definierad affär med fiktiva priser utan tycker i stället att kraften ska läggas när en definierad affär uppstår.
Flera av de av upphandlingskonsulterna hårt kritiserade kraven kvarstår i den nya upphandlingen. Upphandlingen bedöms bland annat ha konkurrensbegränsande inslag.
För att få lämna anbud ska företaget exempelvis ha fem eller fler anställda konsulter. Är det inte ett oproportionerligt krav då det i praktiken utesluter nystartade företag?
– Borås stad anser att det finns utrymme för andra att delta med hjälp av åberopande av annans kapacitet, säger Iqbal Musaji som utifrån EU:s och Svenskt Näringslivs definition av småföretag anser vi att det inte föreligger några hinder för dessa att delta.
Åberopar en anbudsgivare kapaciteten från ett bolag som själv lämnat anbud och båda anbudsgivarna blir framlottade prövas endast den av anbudsgivarna som lottades fram först. Detta trots att anbudsgivare, enligt gällande lagstiftning, alltid får ta hjälp av annans kapacitet.
Att delta i upphandlingen är minst av allt arbetsfritt. Anbudsgivare ska presentera nio referensuppdrag utförda under det senaste året. De ska vara fördelade på tre områden (köp av vara, tjänst respektive entreprenad) med tre referenter inom varje område.
På frågan om kommunen kan förenkla genom att vänta med att begära in referenserna efter det att önskat antal leverantörer lottats fram är svaret nej.
Kommunen vill dessutom ha en förteckning över minst femtio gjorda och avslutade uppdrag. För vart och ett vill man veta bland annat sammanlagd konsultkostnad och antalet nedlagda timmar.
Det är svårt för en anbudsgivare att bedöma om det lönar sig att gå igenom denna process. Avropsgaranti, eller ens en volymuppfattning, lämnas inte. På frågan om hur mycket kommunen lade på upphandlingskonsulter år 2016 är svaret: vet ej, men behovet är ökande.
– Koncerninköp har ingen historisk avropsvolym att utgå ifrån. Borås stad låser inte fast antagna leverantörer genom att det sker förnyad konkurrensutsättning med möjlighet att inte lämna anbud.
Ni har fått kritik för att tilldelningsgrund saknas i upphandlingsdokument och annons.
– Bästa förhållande mellan pris och kvalitet används.
En frågeställare undrar rakt ut om det här upplägget verkligen är rätt väg till en bra affär. Rekommendationen till kommunen är att göra en RFI.
Hur har dialogen med branschen som föregått denna upphandling sett ut?
– Borås stad har haft dialog med flera i branschen vid olika tillfällen, men haft olika åsikter om vad som skulle konstituera ett bra affärsmässigt avtal.
Kombinationen att man inte vet vilka volymer man avser köpa och ändå ha volymkrav mot leverantör blir tufft att försvara.
Nu har inte jag läst underlaget – men den här typen av lösning kan lätt, om man inte täpper till alla luckor, resultera i att samma bolag skickar in flera anbud eller att systerföretag eller andra knutna bolag skickar in flera anbud som egentligen bara är ett. Det kan sedan i nästa steg även bli problem med konkurrensen i den förnyade konkurrensutsättningen.
Känns hur som helst inte helt bra om lotten ska ta över som modell framöver. Vore allmänt bra att få lottning som urvalsmodell prövad i högre instans.
Har redan prövats* och det har till och med framhållits på flera ställen att när det i en upphandling uppkommer en situation där två eller fler anbudsgivare står lika utifrån samtliga bedömningskriterier så är just lottning den mest lämpade metoden att objektivt urskilja anbudsgivarna.
Enligt min uppfattning har lottning som urskiljningsmetod fått oförtjänt dålig kritik. Eftersom en upphandlande myndighet inte får begära mer eller mindre från vare sig anbudsgivare som själva kontraktsföremålet än vad stämmer överens med behovet så faller det sig naturligt att upphandlande myndigheten allt som oftast har fler kvalificerade anbudsgivare än de behöver. Det går därför inte att sålla bland anbudsgivarna genom att använda ytterligare kvalificeringsmetoder dem emellan eftersom de riskerar strida mot proportionalitetsprincipen.
Alternativet är att upphandlande myndigheter ska sätt fingret i luften och chansa (vilket det i praktiken gör) fram en rad mjuk parametrar utan nödvändig kännedom om branschen inom vilken de upphandlar, samt att de bl.a. använder intervjuer vilka dels leder till otillåtna kompletteringar av anbudet, dels subjektiva bedömningar i strid med öppenhetskravet… något som i slutändan ändå innebär att ett slags dolt lotteri genomförts. Då är det ju bättre att alla anbudsgivare får en ärlig, synlig och lika chans genom just lottning.
*https://lagen.nu/dom/ra/2009:60
Huruvida lottning i kvalificeringsskedet är OK kan man tvista om, sannolikt inte, men lottning i ett senare skede är OK enligt gällande rättsläge. Hur som helst anser jag att denna upphandling är väldigt konkurrensbegränsande. Varför kommunen har valt att göra på det här sättet och stänga ute i princip alla mindre företag är en gåta. Att bara få totalt fem anbud i den här typen av upphandling är också ett bevis för att så är fallet. Det finns ju hur många duktiga konsultbolag som helst i branschen.