Sammanfattning
Konkurrensverket, KKV, ansåg att Karolinska Institutet, KI, gjort flera inköp genom otillåtna direktupphandlingar och yrkade på en upphandlingsskadeavgift på
8 000 000 kronor.
Kammarrätten påtalar att det är Konkurrensverket som har bevisbördan när det gäller krav på upphandlingsskadeavgift och att beviskraven är höga. Konkurrensverket ska därför göra det mycket sannolikt att det finns grund för en upphandlingsskadeavgift.
Kammarrätten bedömde att Konkurrensverket inte lyckats visa att KI:s förklaring, att merparten av inköpen varit tillåtna direktupphandlingar på grund av tekniska skäl, varit obefogad.
Konkurrensverket hade därför inte visat att upphandlingens värde var högre än vad KI påstod. Avgiften skulle därmed fastställas till 3 000 000 kronor.
Fakta i målet
I december 2013 ingick Kungliga Tekniska högskolan ett ramavtal med 26 leverantörer som gällde molekylärbiologiska produkter. Karolinska Institutet var en av flera avropande/beställande myndigheter. Ramavtalet gällde till och med 2017.
Under perioden december 2017-2019 ingick KI flera leveransavtal och avtalsförlängningar med befintliga leverantörer, men även med övriga leverantörer på marknaden. Det sista gällde till och med den 12 maj 2019.
Konkurrensverket ansökte om upphandlingsskadeavgift och yrkade att förvaltningsrätten skulle besluta att KI skulle betala 8 000 000 kronor. Konkurrensverket menade att KI, genom att i augusti 2018 ingått ett leveransavtal, hade gjort en otillåten direktupphandling.
Förvaltningsrätten biföll delvis ansökan och beslutade att KI skulle betala en upphandlingsskadeavgift på 3 000 000 kronor. Konkurrensverket överklagade domen till kammarrätten som meddelade prövningstillstånd.
Domstolens bedömning
Kammarrätten konstaterar att det bara är Konkurrensverket som överklagat förvaltningsrättens dom. Frågan om en upphandlingsskadeavgift alls ska påföras hade alltså fått laga kraft enligt kammarrätten.
KI:s begäran att Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift ska avslås, att någon avgift inte ska utgå, att målet ska visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning eller att avgiften ska bestämmas till ett skäligt belopp dock högst 336 000 kronor, föranledde därför inte någon åtgärd från kammarrätten.
Processen i kammarrätten avsåg i stället avgiftens storlek inom intervallet
3 000 000 kronor till 8 000 000 kronor.
Parterna hade olika uppfattningar om hur upphandlingens värde skulle beräknas. Konkurrensverket menade att värdet uppgick till 126 216 897 kronor. KI menade å sin sida att värdet uppgick till 76 226 005 kronor, men att merparten omfattats av undantag från att annonsera på grund av tekniska skäl. Värdet uppgick därför endast till 34 301 702 kronor.
Kammarrätten menade att utgångspunkten är att det är Konkurrensverket som har bevisbördan för de omständigheter som läggs till grund för en upphandlingsskadeavgift. Kammarrätten uttalade även att eftersom det saknas bestämmelser i upphandlingslagarna angående frågan om beviskrav och bevismedel ska förvaltningsprocesslagen och allmänna förvaltningsrättsliga principer tillämpas.
När det gäller beviskrav finns i förvaltningsprocessen inget för alla situationer gällande beviskrav utan detta varierar med hänsyn till sakens beskaffenhet (HFD 2013 ref. 61).
När det är fråga om en sanktionsavgift ansåg kammarrätten att beviskravet är högre än vad som i allmänhet gäller inom förvaltningsprocessen. Konkurrensverket ska därför göra mycket sannolikt att upphandlingen uppgår till det värde som verket påstår.
Kammarrätten ansåg att en myndighet visserligen inte kan förhålla sig helt passiv om myndigheten framför en invändning om att undantag från LOU varit tillämpligt. Myndigheten måste presentera omständigheter till stöd för ett sådant påstående. Däremot ankommer det på Konkurrensverket att därefter motbevisa myndighetens invändning.
Kammarrätten bedömde att Konkurrensverket inte presenterat tillräcklig utredning som får KI:s förklaring, att merparten av inköpen varit tillåtna på grund av tekniska skäl, att framstå som obefogad. Konkurrensverket hade därför inte gjort mycket sannolikt att upphandlingen uppgår till ett högre värde än det värde som KI uppskattat upphandlingens värde till.
Kammarrätten gjorde därmed samma bedömning som förvaltningsrätten gällande värdet. Kammarrätten avslog Konkurrensverkets överklagande.
Analys
I målet finns flera intressanta frågor. Den fråga som vi anser vara särskilt intressant är dock frågan om bevisbörda och beviskrav i mål om upphandlingsskadeavgift. Vid införandet av upphandlingsskadeavgift uttalade lagstiftaren att höga krav måste ställas på förutsägbarhet i fråga om administrativa sanktioner och att detta krav gäller i särskilt hög grad för sanktionsavgifter.
Ett införande av administrativa sanktioner (så som upphandlingsskadeavgift) fick, enligt lagstiftaren, inte innebära en försämring från rättssäkerhetssynpunkt i förhållande till ett straffrättsligt förfarande (prop. 2009/10:180, sid. 193).
I straffrättsliga förfaranden är den absolut viktigaste principen oskuldspresumptionen. Den som är misstänkt för ett brott ska betraktas som oskyldig tills motsatsen har bevisats. Det måste därmed vara Konkurrensverket som bär bevisbördan i mål om upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket måste visa att det finns förutsättningar för att besluta om en avgift.
Stödet för denna ståndpunkt stärks ytterligare i den juridiska doktrinen, där det bland annat uttalas att det vore orimligt att kräva att den som hotas av sanktionsavgift själv ska visa att förutsättningarna för att ta ut avgiften inte är uppfyllda (Warnling Conradsson, Wiweka och Nilsson, Annika, Sanktionsavgifter – särskilt i näringsverksamhet, 2 u., sid. 217).
Det är visserligen normalt sett den upphandlande myndigheten som måste visa att alla villkor för att direktupphandla är uppfyllda. Ett mål om upphandlingsskadeavgift är dock inte ett vanligt överprövningsmål.
Som framgått ovan måste särskilt höga krav på rättssäkerhet gälla vid offentliga sanktionsavgifter. Kraven på rättssäkerhet kan inte bortses ifrån bara för att en upphandlande myndighet inte är att betrakta som en enskild.
Det kan därmed inte accepteras att den upphandlande myndigheten fullt ut ska bevisa att samtliga förutsättningar för direktupphandling är uppfyllda i ett upphandlingsskadeavgiftsmål. En sådan ordning skulle nämligen innebära att myndigheten själv får bevisbördan för att bevisa sin egen oskuld.
Kammarrättens mer nyanserade syn på bevisbördans placering och beviskrav för frågan om en direktupphandling varit tillåten i upphandlingsskadeavgiftsmål är tveklöst en seger för svensk rättssäkerhet.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom den 15 februari 2021 i mål nummer 1304-20.
Juristpanelen
KI har ändå gjort en stor otillåten direktupphandling som de verkar vilja sopa under mattan: ”…Värdet uppgick därför endast till 34 301 702 kronor…” Jag skulle säga att 34 miljoner är en MYCKET stor direktupphandling även om 126 miljoner är större…
Håller med Thérèse. Det är ytterst märkligt, och osmakligt, att författarna ser det som en seger för rättssäkerheten att KI slipper undan det fulla ansvaret för sina otillåtna direktupphandlingar genom att, som framgår av domen, aktivt motarbeta Konkurrensverkets utredningsarbete i ett läge när det konstaterats att det skett otillåtna direktupphandlingar.
Det är istället direkt stötande för rättsmedvetandet och rättssäkerheten att en upphandlande myndighet tillåts gömma sig bakom att fortsätta smusslandet, att inte samarbeta med Konkurrensverket och att vägra redogöra för de faktiska förhållandena. Det handlar inte om sanktioner mot någon enskild, utan om sanktioner mot det offentliga genom en myndighet. Budskapet som denna dom skickar är att upphandlande myndigheter som Karolinska Institutet inte behöver följa lagen utan kan smussla sig undan ansvar, så varför ska vi leverantörer inte i sådana fall försöka göra detsamma?