Bakgrund
En kommun genomförde en samordnad upphandling av juridiska tjänster uppdelad på 16 olika områden enligt 19 kap. LOU. Kontrakt tilldelades på två områden, varav en leverantör ansökte om överprövning på grund av att leverantören ansåg sig felaktigt ha förkastats från dessa områden.
Inte mindre än 14 av 18 anbudsgivare förkastades av samma skäl som den överprövande leverantören, nämligen att en text i ett visst dokument som skulle inlämnas med anbudet inte var avidentifierad.
Förvaltningsrätten ansåg att kravet var tydligt
Frågan i målet var om upphandlingen skulle rättas på grund av kommunens tillämpning av ett obligatoriskt krav avseende avidentifiering. Avidentifieringen skulle göras av den text som anbudsgivaren lämnade in för bedömning av arbetsmetodik och förhållningssätt – en text som skulle utvärderas genom en poängsättning.
Leverantören hade i texten angett bolagsnamnet på leverantören. 14 av 18 anbudsgivare hade förkastats av samma skäl, det vill säga att avidentifiering av texten inte hade gjorts. Såvitt får förstås av domen var det i princip samma brister, att anbudsgivarna återgett sina bolagsnamn i texten.
Leverantören framhöll att med avidentifiering kunde inte tolkas annat än att personuppgifter inte skulle finnas med i texten – men att kravet på avidentifiering inte kunde tolkas som att omfatta bolagsnamn och liknande uppgifter. Kommunen ansåg i stället att kravet hade tillämpats korrekt, det vill säga att inga uppgifter som identifierade anbudsgivaren skulle framkomma.
Förvaltningsrätten konstaterade att den upphandlande myndigheten har tolkningsföreträde beträffande skrivningar i det egna förfrågningsunderlaget, så länge de grundläggande principerna inte överträds. Förvaltningsrätten ansåg att det utifrån sammanhanget och innehållet i kravet för en rimlig informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare borde stå klart att namn på anbudsgivaren och firmanamnet omfattas av kravet på avidentifiering. Det faktum att kommunen inte hade angett syftet med avidentifieringen föranledde ingen annan bedömning.
Förvaltningsrätten avslog därför leverantörens ansökan om överprövning.
Kammarrätten ansåg att kommunen tolkat kravet för extensivt
Leverantören överklagade förvaltningsrättens dom och vidhöll sin talan. Kammarrätten framhöll att det som ska prövas i målet avsåg om det var riktigt av kommunen att förkasta bolagets anbud med motiveringen att det inte uppfyller kravet på avidentifiering på grund av att bolagets namn är angivet i bilagan.
Kammarrätten tog hänsyn till att det i upphandlingsdokumentet inte angetts vad som avses med begreppet avidentifierad, hur kommunen tidigare i en upphandling av samma tjänster har tolkat kravet och hur flertal anbudsgivare kommit att tolka kravet.
Kammarrätten konstaterade att kommunen i den tidigare upphandlingen hade tillämpat en annan tolkning – att kravet ”avidentifierad” tillät att ange bolagets namn i bilagan. Kammarrätten ansåg att en sådan tolkning även fick visst stöd av det faktum att 14 av 18 anbudsgivare hade tolkat kravet på samma sätt.
Kommunen ansågs därmed ha tillämpat och tolkat det obligatoriska kravet allt för extensivt och hade inte skäl att förkasta bolagets anbud på grund av att bolagets namn hade angetts i bilagan. Kammarrätten ansåg att upphandlingen skulle rättas så att den överklagande leverantörens anbud skulle utvärderas.
Analys
Kammarrättens dom innehåller en del intressanta medskick. Enligt kammarrättens domskäl är det två omständigheter som främst används för att komma fram till den korrekta tolkningen, dels att majoriteten av anbudsgivarna hade tolkat kravet på annat sätt än den upphandlande myndigheten, dels hur den upphandlande myndigheten hade tillämpat motsvarande krav i en tidigare upphandling avseende samma upphandlingsföremål.
Dessa två omständigheter har i tidigare praxis ofta behandlats med försiktighet. Vi välkomnar att kammarrätten intar ett sådant synsätt som nu gjorts, då det framstår som sunt att beakta dylika omständigheter – såklart alltid beroende på omständigheterna i det enskilda fallet.
Gällande att kommunen hade tolkat kravet på ett annat sätt i tidigare upphandling, framhöll kammarrätten att detta faktum starkt talar för att leverantören hade haft goda skäl för att tolka begreppet avidentifierad som att bolagsnamn fick förekomma.
En sådan motivering, kan noteras, är typiskt sätt något som framhålls för att motivera att ett krav är otydligt. Att väga in denna slutsats som tungt vägande för hur kravet rätteligen ska tolkas är dock enligt vår mening ovanligare.
Kammarrättens dom gör det något svårare att kunna förutsäga när en omständighet vägs in för att konstatera att ett visst krav anses otydligt, respektive när samma omständighet snarare vägs in i hur kravet rätteligen ska tolkas.
Slutsatsen vi drar är att upphandlande myndigheter inte kan vara lika säkra på att deras tolkning av kravet upprätthålls, när omständigheter – som typiskt sätt har betydelse för om ett krav anses otydligt – talar emot en sådan tolkning.
Kommunen hade under processen framhållit att syftet med kravet på avidentifiering var att utvärderingsgruppen inte ska veta vilka anbudsgivare som utvärderas och därmed kunna lägga personliga värderingar i bedömningen. Detta talar enligt vår mening för att kommunen hade tillämpat kravet korrekt. Kammarrätten berörde tyvärr inte alls den omständigheten i domskälen.
Vi tror inte att denna kammarrättsdom innebär en revolutionerande förändring av framtida dylika tolkningssituationer. Man får komma ihåg att det var ganska speciella omständigheter i form av att inte mindre än 14 av 18 anbudsgivare uppenbarligen hade tolkat kravet på annat sätt än den upphandlande myndigheten.
Det betydligt vanligare synsättet, att den upphandlande myndighetens tolkning i praktiken får visst företräde så länge tolkningen inte strider mot ordalydelsen eller de grundläggande principerna, kommer nog alltjämt vara mer avgörande i många dylika fall framöver.
Mål
Kammarrätten i Stockholm mål nr 1730-24.
Juristpanelen
Detta avgörande är intressant på flera sätt.
Min minnesbild av detta upphandlingsdokument var att kravet var olyckligt utformat på så sätt att kravet på avidentifiering angavs avse en specifik bilaga i anbudet. Svårare att uppfatta var att kravet visade sig träffa även innehållet andra handlingar (handlingar som enligt FFU utgjorde underbilagor till den utpekade bilagan). Gissningsvis var detta skälet till att många anbudsgivare misslyckades.
Gällande kammarrättens motivering:
Att väga in hur UM agerade i en annan tidigare upphandling, flera år tidigare. Den sortens historik bör ses som irrelevant, menar jag. Ingen inköpshistorisk kunskap bör krävas för att, som anbudsgivare, förstå ett upphandlingsdokument.
När en upphandlade myndighet använder begreppet ”avidentifierad” i en kvalitetsutvärderande kontext, kan man då rimligen avse något annat än att anbudsgivarens identitet inte får framgå? Det är nog diskutabelt.
Jag anser att bedömningsprincipen är definierad tydligt genom praxis – en anbudsgivare ska agera som ”normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare”. Det är klart att tidigare upphandlingar spelar roll för tolkningen eftersom i 80% av fallen upphandlar myndigheter samma sak om och om. Jag anser att 14 av 18 röster definierar ganska väl vad som är normalt och rimligt. Att UM skulle ha tolkningsföreträde av undermåliga underlag är någon märklig extrapolation som antagligen fick populär spridning genom förvaltningsdomstolens generella benägenhet att döma till myndigheternas fördel. Det är uppfriskande att se att KR slår hål på detta.
Alla röda lampor borde blinka hos en UM som håller på att förkasta 80% av samtliga anbud på grund av en tolkningsfråga. Det tycker jag borde man ta med sig från detta domstolsbeslut.