Akademiplatsen AB, ett kommunägt bolag som driver Borås stads kongressverksamhet, ska betala drygt 1 miljon kronor i skadestånd till leverantören Improd. Bolaget ska också stå för motpartens rättegångskostnader på omkring 200 000 kronor. Detta en enligt en dom i Borås tingsrätt.
Inköpsrådet bad Hanna Lundqvist, advokat hos Advokatfirman Lindahl, att kommentera domen.
Är tingsrättens resonemang rimligt?
– Det är inte oväntat att Akademiplatsen anses vara skadeståndsskyldigt, eftersom ett strikt skadeståndsansvar inträder om en upphandlande myndighet på grund av överträdelser av LOU har orsakat en leverantör skada. Parterna var i det aktuella målet överens om att Akademiplatsen genom att ingå det direktupphandlade avtalet hade agerat i strid med LOU. Det vad därmed också relativt okomplicerat för tingsrätten att konstatera att skadeståndsskyldighet förelåg för Akademiplatsen – om Improd hade lidit någon skada på grund av överträdelsen av LOU.
Den intressanta frågan var således om Improd hade lidit någon skada på grund av Akademiplatsens överträdelse av LOU och i så fall hur stor skada bolaget hade lidit.
För att avgöra om Improd hade lidit någon skada behövde tingsrätten jämföra det verkliga händelseförloppet – en otillåten direktupphandling – med ett hypotetiskt händelseförlopp – som hade ägt rum om Akademiplatsen hade agerat i enlighet med upphandlingslagstiftningen.
Tingsrätten konstaterade, utan något längre resonemang, att det mest sannolika hypotetiska händelseförloppet var att Akademiplatsen skulle ha annonserat en upphandling av ett temporärt avtal, innehållsmässigt motsvarande det ogiltigförklarade hyresavtalet. Tingsrätten baserade den slutsatsen på att Akademiplatsens avsikt med direktupphandlingen var att få en LED-vägg på plats till invigningen av Borås Kongress. Tingsrättens slutsats i den här delen är något svårt att förstå, särskilt mot bakgrund av den korta motiveringen. Även om syftet med direktupphandlingen var att få en LED-vägg på plats till invigningen av Borås Kongress, utesluter ju inte det att Akademiplatsen – om bolaget hade annonserat upphandlingen – skulle ha upphandlat ett mer långsiktigt avtal. Akademiplatsen hade ju ett långsiktigt behov av en LED-vägg, även om väggen behövde vara på plats senast vid invigningen.
När tingsrätten väl hade konstaterat att det hypotetiska händelseförloppet som ska användas som jämförelse är ett temporärt avtal, gör tingsrätten bedömningen att Improd hade en realistisk möjlighet att erhålla ett sådant temporärt avtal. Detta bland annat eftersom bolaget tilldelades avtal i Upphandling 1 och har tilldelats liknande avtal av exempelvis Göteborgsoperan. Tingsrättens slutsats är rimlig, eftersom Improd inte behöver visa att bolaget faktiskt hade erhållit kontraktet utan endast att det fanns en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet.
Sammanfattningsvis framstår tingsrättens dom som korrekt och välavvägd, även om det hade varit intressant med ett något mer utvecklat resonemang kring valet av det hypotetiska händelseförlopp som tingsrätten utgår från.
Är det vanligt med skadeståndsdomar?
– Det har historiskt varit mindre vanligt med skadeståndsprocesser, men det verkar i viss mån vara på frammarsch. Exempelvis har det under senare år förekommit att leverantörer har erhållit skadestånd när ett felaktigt tilldelningsbeslut, som gjorde att upphandlingen drog ut på tiden, har fått till följd att den upphandlande myndigheten avbröt upphandlingen eller när myndigheter har genomfört otillåtna direktupphandlingar.
Upphandlande myndigheter behöver därför väga in risken för skadeståndsskyldighet när myndigheten tar beslut om att exempelvis genomföra direktupphandlingar eller avbryta påbörjade upphandlingar.
Hade man kunnat förvänta sig att kommunen skulle överklaga?
– Som nämnts ovan framstår tingsrättens dom som korrekt och välavvägd. Eftersom Akademiplatsen på grund av den aktuella upphandlingen redan har genomgått tre processer i olika domstolar framstår det som ett klokt beslut att inte överklaga tingsrättens dom. Kommunala medel ska hanteras på ett ansvarsfullt sätt, vilket kan ha påverkat beslutet att inte överklaga. Vid en förlust i högre instans hade ju Akademiplatsen blivit skyldigt att betala inte bara sina egna utan också Improd:s rättegångskostnader i samtliga instanser.
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Nu har jag bara läst domen snabbt, men det verkar som att käranden fick det fulla positiva kontraktsintresset via ”realistiskt chans” –> skäligt belopp. Det känns alltid lite vanskligt, ur systematisk synpunkt, att bevilja 100 procent av positivt kontraktsintresset i de fallen, då det ju normalt sett ska krävas starkare kausalitet för den nivån.
Det vore kanske lämpligare att utdöma en kvotdel av det positiva kontraktsintresset i ”realistisk chans”-fallen, bl.a. med ledning i hur många leverantörer som ingår i ”realistisk chans”-kretsen. Sen kanske kvoten i vissa fall kan hamna ganska nära 1,0 (100 %) beroende på omständigheterna, men i utgångsläget bör nog kvoten befinna sig under 1,0. Det kan straffa upphandlande myndigheter väldigt hårt om det fulla positiva kontraktsintresset behöver ersättas en stor krets leverantörer med realistisk chans.
Någon form av kvot-modell i rättspraxis (eller i vart fall en förutsebarhet kring hur ”skäligt belopp”-bedömningar görs) skulle förmodligen även stimulera förlikningar, i lägen där skadeståndsskyldigheten i sig är ganska klar, likaväl som storleken på det positiva intresset, men där tvistefrågan ligger i hur stor del av det positiva intresset som ”realistisk chans”-vägen rätteligen ska ge.