HFD finner i en färsk dom ingen anledning att ifrågasätta leverantörers uppgift om att offentliggörandet av vissa handlingar skulle skada leverantören genom att försämra dennes konkurrenskraft på marknaden. Att andra anbudsgivare inte begärt sekretess för samma uppgifter har ingen betydelse.
Fakta i målet
Riksdagsförvaltningen har genomfört en upphandling av audiovisuella produkter med tillhörande tjänster. Vinnande leverantör skulle leverera produkterna och stå för support och underhåll. Fyra leverantörer lämnade anbud, varav leverantör 1 utsågs till vinnare. Leverantör 4 begärde ut anbuden från leverantör 1-3. De sistnämnda leverantörerna hade begärt sekretess för uppgifter om bland annat prissättning och produktval. Leverantörerna 1-3 hade angett att bolagens strategi för prissättning och produktval är ett viktigt konkurrensmedel. Konkurrenter kan utnyttja informationen om företagets affärs- och driftförhållanden i kommande upphandlingar vilket kan leda till att leverantören förlorar framtida upphandlingar.
Riksdagsförvaltningen beslutade att lämna ut anbuden med undantag för uppgifter om vilka produkter som bolagen erbjöd samt priser på dessa. Riksdagsförvaltningen ansåg att leverantörerna skulle kunna lida skada om hela anbuden lämnades ut och uppgifterna omfattades därmed av sekretess.
Leverantör 4 överklagade beslutet till Högsta Förvaltningsdomstolen[1] och yrkade i första hand att Riksdagsförvaltningen skulle lämna ut prisbilagan i anbuden från leverantörerna 1-3. I andra hand yrkade Leverantör 4 att ärendet skulle återförvisas till Riksdagsförvaltningen för förnyad prövning.
Högsta Förvaltningsdomstolens bedömning
Sekretess för enskilds affärs- och driftsförhållanden gäller enligt 31 kap. 16 § OSL om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Enligt 31 kap. 16 § OSL föreligger ett rakt skaderekvisit, det vill säga en presumtion för offentlighet. Utgångsläget är alltså att handlingarna är offentliga.
HFD konstaterar att det av förarbetena framgår att det krävs att det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada för att handlingarna ska omfattas av sekretess. Om en myndighet finner skäl att tro på leverantörens uppgifter om att handlingarnas offentliggörande kan innebära skada, bör i regel handlingarna beläggas med sekretess. Någon mer ingående utredning krävs inte. Enligt förarbetena till OSL bör dock alltid en avvägning göras med hänsyn till offentlighetsintresset.
HFD konstaterar att det i förfrågningsunderlaget endast ställs krav på produkterna, men anbudsgivarna är fria att välja fabrikat och modell. HFD finner att det saknas anledning att ifrågasätta leverantörernas uppgift att produktvalet är ett viktigt konkurrensmedel och därmed är företagshemligheter. HFD finner att leverantörerna 1-3 kan lida skada om uppgifter om offererade produkter i deras anbud lämnas ut. Uppgifterna omfattas därmed av sekretess. Vidare konstaterade HFD att andra anbudsgivare inte begärt sekretess för dessa uppgifter inte medför någon annan bedömning. Överklagandet avslås.
Analys
Upphandlande myndigheter brukar godkänna en sekretessbegäran som bara avser specifika uppgifter i anbudet, om skälen inte är för allmänt hållna. Domstolarna brukar i sin tur acceptera myndighetens beslut att inte lämna ut handlingarna. En leverantör behöver alltså specificera vilka uppgifter i anbudet som ska sekretessbeläggas och konkretisera hur offentliggörandet av uppgifterna kan leda till en inte obetydlig ekonomisk skada för leverantören. Att uppgifter är viktiga konkurrensmedel och att offentliggörandet skulle skada leverantören genom att försämra konkurrenskraften är en motivering som regelbundet accepteras av domstolarna. Särskilt gäller detta när marknaden består av få företag med stark konkurrens (ett exempel på detta är Kammarrätten i Stockholms mål nr 6701-11 som rörde telekommarknaden).
Om inte alla leverantörer har begärt sekretess för en viss uppgift skulle det kunna ses som en indikation på att offentliggörandet av uppgiften inte skulle leda till skada för leverantörerna. I denna dom klargör HFD att andra leverantörer inte har begärt sekretess för de aktuella handlingarna inte innebär att det finns anledning att tvivla på leverantörernas uppgift om att offentliggörandet kan skada leverantörens konkurrenskraft på marknaden.
HFD:s bedömning är ingen revolutionerande nyhet. Liknande bedömningar har gjorts tidigare. Ett exempel är Kammarrätten i Jönköpings mål nr 3432-09 som rörde Västtrafiks upphandling av lager- och distributionstjänster. Västtrafik hade nekat utlämnandet av prisuppgifter med motiveringen att det skulle innebära att anbudsgivarnas kalkylmetoder och prisstrategier avslöjades, vilket kunde leda till skada för leverantörerna.
Den ena leverantören, Posten, hade begärt sekretess för uppgifterna men den andra leverantören, Aditro, hade inte gjort detta. Kammarrätten fann att Postens prisuppgifter omfattades av sekretess, men inte Aditros. Kammarrätten uttalade att Västtrafiks spekulation om att Aditro vid ett utlämnande av prisuppgifterna skulle kunna lida motsvarande skada som Posten inte var tillräcklig grund för sekretess.
Det är viktigt att som leverantör noga tänka igenom vilka uppgifter i anbudet som önskas hemlighållas. Att en leverantör inte begär sekretess för vissa uppgifter innebär inte att motsvarande uppgifter i konkurrenternas anbud kan begäras ut, om denne har begärt sekretess. Det kan leda till att en leverantör hamnar i underläge i framtida upphandlingar då konkurrenterna får en klar bild över leverantörens prisbild men leverantören kan inte få motsvarande uppfattning om konkurrenternas prisbilder.
Anna Ulfsdotter Forssell, advokat och delägare, och Madeleine Kristoferson, biträdande jurist, vid Advokatfirman Delphi analyserar en ny dom från Högsta förvaltningsdomstolen om sekretess i anbud.
Dom: 2017-02-13, mål nr 5887-16
Instans: Högsta förvaltningsdomstolen
[1] Enligt 4 och 7 §§ lagen (1989:186) om överklagande av administrativa beslut av Riksdagsförvaltningen och riksdagens myndigheter överklagas beslut om utlämnande av allmän handling till Högsta Förvaltningsdomstolen.
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
I princip är det fel att mörklägga både produkt- och prisuppgifter i ett antaget anbud, desto mer att aktuella målet berör upphandling av fysiska produkter som UM har ställt krav på.
Medan delprisposter får hemlighållas med anledning av anbudsgivarnas olika prisutformningar och upphandlingsstrategier, är det av största vikt att konkurrenterna kan kontrollera att det antagna anbudet lever upp till de obligatoriska kraven som har varit aktuella i upphandlingen.
Betyg: IG
Vad är det du vill ha ut av att se priserna?
Att vet om vinnande anbudsgivare ljuger?
Att vet om UM inte har gjort sitt jobb?
Eller vill du kunna lägga dig under vid nästa upphandling?