När en domstol kommer fram till att en myndighet har tecknat avtal på ett sätt som är oförenligt med LOU ska avtalet ogiltigförklaras. I vissa situationer är dock avtalet så pass viktigt för samhället att det vore olämpligt att ogiltigförklara det. Avtalet får därför bestå trots att villkoren för ogiltighet är uppfyllda på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
Av 20 kap. 13 – 13 b §§ LOU framgår att avtal ska ogiltigförklaras i, kortfattat beskrivet, följande situationer.
- När avtal har tecknats utan föregående annonsering, trots att avtalet omfattats av annonseringsplikt.
- Vid förnyad konkurrensutsättning, där tilldelning av avtalet har skett i strid med villkoren i det bakomliggande ramavtalet.
- När avtal har tecknats i strid med en avtalsspärr.
I det sistnämnda fallet kan avtalet bara ogiltigförklaras om det – utöver att avtalet tecknats i strid med avtalsspärren – dessutom finns ett upphandlingsfel som har medfört att den sökande leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Konsekvensen av att ett avtal förklarats ogiltigt är att det inte längre kan göras gällande och parternas prestationer enligt avtalet ska återgå.
LOU innehåller ett antal undantag från ogiltighet. I den här artikeln har vi valt att fokusera på ett särskilt skydd mot att ett avtal ogiltigförklaras – nämligen när det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. I sådana situationer är alltså förutsättningarna för ogiltigförklaring uppfyllda, men avtalet kommer ändå få bestå.
Tvingande hänsyn till allmänintresset
Av 20 kap. 14 § framgår att ett avtal får bestå, trots att det finns skäl för ogiltigförklaring, om det är nödvändigt av tvingande hänsyn till allmänintresset. Det är inte tydligt definierat i LOU vad som utgör allmänintresse men i förarbetena nämns exempel som
- allmän säkerhet,
- skydd för människors liv och hälsa,
- folkhälsa,
- bibehållen ekonomisk jämvikt i det sociala trygghetssystemet,
- konsumentskydd och skydd av såväl tjänstemottagare som arbetstagare,
- rättvisa handelstransaktioner,
- kamp mot bedrägerier,
- skydd av miljö och stadsmiljö,
- djurhälsa,
- immateriella rättigheter,
- bevarande av det nationella historiska och konstnärliga kulturarvet,
- socialpolitiska och kulturpolitiska mål (Prop. 2009/10:180 s. 362).
I förarbetena nämns alltså ett relativt stort antal situationer där tvingande hänsyn till allmänintresset kan finnas, baserat på rättspraxis från EU-domstolen om fri rörlighet i allmänhet. Från svensk upphandlingsrättslig praxis är konkreta exempel dock få till antalet.
I HFD 2019 ref. 18 förtydligas att det krävs att det föreligger exceptionella omständigheter för att motivera att ett avtal ska få bestå. Upphandlingen som prövades i HFD 2019 ref. 18 avsåg särskilda persontransporter, såsom sjukresor, färdtjänst och skolskjuts. Domstolen uttalade att tillgången till dessa tjänster utgjorde sådana särskilda allmänintressen som avses i 20 kap. 14 § LOU.
I målet framgick dock att myndigheten hade tillgång till 147 fordon, och myndigheten hade inte visat hur en ogiltigförklaring av det aktuella kontraktet – vilket endast rörde 20 av dessa fordon – skulle innebära en oacceptabel kvalitetsförsämring. Tvärtom verkade utredningen i målet visa att det fanns en viss överkapacitet även utan dessa 20 fordon.
Domstolen fann därför att det aktuella avtalet inte var en nödvändig förutsättning för att transporttjänsterna skulle kunna utföras. Domstolen konstaterade därmed att det inte förelåg sådana exceptionella omständigheter som motiverade att avtalet fick bestå.
Ny rättspraxis
Mot bakgrund av den förhållandevis tillåtande beskrivningen i förarbetena, och den något mer strikta synen som framgår av HFD 2019 ref. 18, var det intressant att se en ny dom från Kammarrätten i Sundsvall (mål nr 1738-22) där frågan åter aktualiserades.
Upphandlingen avsåg ett direktupphandlat avtal avseende nyttjanderätt till och datamaskinell drift av datorsystem för planering och samordning av anropsstyrda persontransporter. Kammarrätten fann att värdet på avtalet översteg direktupphandlingsgränsen och att förutsättningarna för ogiltigförklaring var uppfyllda. Därefter undersöktes om det fanns tvingande hänsyn till ett allmänintresse vilket skulle hindra ogiltigförklaring.
Målet rörde inte faktiska sjuk- och färdtjänstresor, utan ett datorsystem för planering och samordning av sådana tjänster. Kammarrätten fäste dock stor vikt vid regionens uppgifter om att tjänsterna inte skulle kunna utföras utan datorsystemet.
Enligt kammarrätten var det av betydelse att det var fråga om tjänster som påverkar människors liv och hälsa och att enskilda i samhället skulle drabbas om tjänsterna inte kan utföras. Avtalet fick därför bestå, trots att villkoren för ogiltigförklaring var uppfyllda.
Exempel i rättspraxis
Målet utgör ett av få exempel i svenska domstolar där tvingande hänsyn till ett allmänintresse har medfört att ett avtal som egentligen ska ogiltigförklaras ändå får bestå.
Andra exempel är följande.
- Skolskjuts för elever med funktionshinder (Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 1480-20 och mål nr 2308-21)
- Basunderhåll för en av Sveriges mest trafikerade vägar, dvs. särskilt trängande trafiksäkerhetsskäl (Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 2279-15).
Från lite äldre kammarrättspraxis har följande funnits vara tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
- Att av folkhälsoskäl tillhandahålla hörselapparater (Kammarrätten i Jönköping, mål nr 1587–1589-11)
- Administrativa hjälptjänster i form av bl.a. beställningscentral och planeringsverksamhet för sjuk- och färdtjänstresor (Kammarrätten i Göteborg, mål nr 5819-11).
Avslutande kommentarer
Exemplen är som sagt få till antalet, i vart fall jämfört med den relativt breda uppräkningen i förarbetena till LOU om vad som kan utgöra tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Det nya avgörandet från Kammarrätten i Sundsvall utgör därför ett välkommet tillskott till en begränsad skara exempel.
Svensk rättspraxis hittills kan sammanfattas så att det tydligaste tecknet på att något rör tvingande hänsyn till ett allmänintresse är att det finns befogad anledning att anta att människor faktiskt kan komma att lida om det inte vore för att det aktuella avtalet finns på plats. Det hade varit intressant med exempel i rättspraxis avseende de andra situationerna som nämns i förarbetena och som inte uppenbarligen är av samma dignitet som människors faktiska hälsa.
När kan ett avtal få bestå med hänsyn till exempelvis immateriella rättigheter eller skydd av stadsmiljö? Möjligheten finns ju där i lagens förarbeten, men den praktiska tillämpningen lyser med sin frånvaro.
Olle Lindberg
Johanna Palm
Kahn Pedersen
Föreligger det inte risk att UM bygger in systematik i att använda och i dessa fall ”utnyttja” denna rättspraxis i avtal av samhällsviktig karaktär?
Den risken finns så klart, men jag tror verkligen inte att den ska överdrivas.
Det förutsätter att myndigheten skulle fatta ett strategiskt beslut om att teckna avtal med insikt om att det är fråga om otillåten direktupphandling, enbart för att det finns anledning att tro att avtalet kommer att få bestå vid en prövning. Ett sådant beslut känns osannolikt, och det hade inte gått att försvara internt eller i förhållande till beslutsfattare inom kommunen etc.
Det medför dessutom en obligatorisk ansökan om upphandlingsskadeavgift, och det tror jag inte någon myndighet direkt längtar efter.
Tvärtom är det min erfarenhet att upphandlande myndigheter vill göra rätt i förhållande till det upphandlingsrättsliga regelverket, även om de inte alltid lyckas.
Det är just därför det hade varit intressant att se en domstolsprövning av de andra typerna av situationer som nämns i förarbetena. Hur ser tröskeln i praktiken ut för de situationerna? Svaret på den frågan bör rimligtvis inbegripa hanteringen av den risk du beskriver i frågan.