Sammanfattning
En leverantör har inte ansetts göra otillåtna reservationer i sitt anbud genom att bifoga en prislista som även innehöll bolagets allmänna villkor, trots att dessa i flera avseenden avvikit från ramavtalsvillkoren i upphandlingen. Av betydelse för bedömningen var bland annat att leverantören inte hänvisat till de allmänna villkoren och att prislistan inte beaktats av regionen vid utvärderingen.
Bakgrund
Region Stockholm upphandlade ett ramavtal avseende bevakningstjänster genom ett öppet förfarande enligt LOU. Två leverantörer tilldelades avtal, bland annat leverantör R.
En tredje leverantör, A, ansökte om överprövning och yrkade att R:s anbud skulle förkastas då det inte uppfyllde de obligatoriska kraven i upphandlingen. A pekade på att R till sitt anbud bifogat en handling med bolagets allmänna villkor som i vissa avseenden stred mot villkoren i ramavtalet, bland annat i fråga om skadebegränsningar och prisjusteringar. Handlingen var R:s officiella prislista avseende optionstjänster.
Handlingen var frivillig att lämna in och till den fanns R:s allmänna villkor med som bilaga. Eftersom avtalsvillkoren var obligatoriska att acceptera, menade A att avvikelserna i de allmänna villkoren utgjorde otillåtna reservationer som borde ha lett till att R:s anbud förkastats.
Regionen invände att prislistan (inklusive villkoren) skulle bedömas mot bakgrund av sammanhanget och syftet med att den skickats in. Då framgick att R inte avsett att reservera sig mot avtalsvillkoren utan endast att möjliggöra för regionen att beställa andra tjänster än dem som framgick av prisbilagan i upphandlingen. Andra omständigheter av betydelse var enligt regionen att villkoren inte skickats in i en egen bilaga samt att prislistan inte utvärderats eller påverkat resultatet i upphandlingen.
Förvaltningsrätten konstaterade att R visserligen accepterat ramavtalsvillkoren genom att kryssa i en ruta i en svarsbilaga men att detta inte kunde ges en självständig betydelse när andra uppgifter med motsatt innebörd lämnats i anbudet.
Enligt förvaltningsrätten utgjorde de allmänna villkoren en del av R:s anbud, oaktat sammanhanget de lämnats in i. På grund av motstridigheterna jämfört med ramavtalsvillkoren ansåg förvaltningsrätten att R:s anbud var orent och att det borde därför ha förkastats. Avgörandet överklagades av regionen och R till kammarrätten.
Kammarrättens bedömning
Även kammarrätten konstaterade att R:s bekräftelse i anbudet att ramavtalsvillkoren accepterades inte kunde ges en avgörande och självständig betydelse. Kammarrätten ansåg däremot att det var uppenbart att R inte reserverat sig genom att till anbudet bifoga prislistan med bolagets allmänna villkor.
Det framgick enligt kammarrätten inte annat än att R markerat i sitt anbud att prislistan avseende optionstjänster getts in på grund av den uttryckliga möjligheten att göra så enligt upphandlingsdokumenten.
Ytterligare omständigheter som beaktades var att R inte hänvisat till sina allmänna villkor i prislistan och att regionen inte heller hade beaktat villkoren vid utvärderingen av R:s anbud.
Kammarrätten ansåg därmed att det inte funnits skäl att utesluta R:s anbud, varför överklagandena bifölls.
Analys
Målet är intressant eftersom de två instanserna gör helt olika bedömningar avseende betydelsen av att en anbudsgivare har bifogat sina egna allmänna villkor till anbudet, när dessa villkor är oförenliga med kraven och ramavtalsvillkoren i upphandlingen.
Förvaltningsrätten betraktar R:s allmänna villkor som en del av R:s anbud och gör en sträng bedömning avseende avvikelserna från ramavtalsvillkoren i upphandlingen. Detta är i linje med HFD:s och EU-domstolens praxis om att obligatoriska krav strikt ska upprätthållas och att avvikelser från sådana krav, såväl oavsiktliga som bagatellartade, ska medföra att anbudet förkastas.
Som kammarrättens domskäl får förstås anser den att R:s allmänna villkor inte utgör en del av anbudet eftersom det av omständigheterna framgår att det inte varit R:s avsikt med inlämnandet av prislistan att villkoren ska beaktas. Kammarrätten anger även att prislistan inte påverkat utvärderingen. Förhållandet att de allmänna villkoren i vissa delar är oförenliga med ramavtalsvillkoren adresseras inte utan kammarrätten anger endast att prislistan ”innehåller annan information än enbart uppgifter om priser” och att R inte på något sätt hänvisat till de allmänna villkoren.
Att som kammarrätten kringgå villkorskollisionen tolkningsvägen, genom att se till sammanhanget och avsikten med den bristfälliga anbudshandlingen, anser vi vara svårförenligt med likabehandlingsprincipen.
En anbudsgivare som tar sig tid att lämna anbud har givetvis ett intresse av att vinna upphandlingen. Eftersom detta förutsätter att anbudet uppfyller alla krav är brister i dessa delar mycket sällan eller aldrig avsedda. Det förhållande att en brist är oavsiktlig, bagatellartad eller inte har påverkat utvärderingen innebär inte att den kan lämnas utan avseende, särskilt inte när den hänför sig till ett obligatoriskt krav. Likabehandlingsprincipen kräver att samtliga anbud uppfyller de grundläggande bestämmelserna i upphandlingsdokumenten, detta för att garantera en objektiv jämförelse av anbuden (jfr EU-domstolens dom i mål C-243/89, Kommissionen mot Danmark och HFD 2016 ref. 37).
Enligt vår uppfattning talar detta för att avvikelserna från ramavtalsvillkoren i R:s allmänna villkor har varit att bedöma som otillåtna reservationer och att anbudet därmed borde ha förkastats, trots att hänvisning inte skett till avtalsvillkoren och trots att de inte påverkat utvärderingen.
Vår rekommendation till leverantörer är att vara noga med att inte ge in sina egna avtalsvillkor eller annan överskottsinformation (det vill säga uppgifter som inte efterfrågas i upphandlingsdokumenten) med anbudet. Om så sker finns en klar risk att anbudet förkastas. Genom att undvika att ge in överskottsinformation blir det också lättare för upphandlande myndigheter att bedöma anbuden.
Domstol och målnummer
Kammarrätten i Stockholms dom av den 20 december 2021 i mål nummer 4781-21.
Juristpanelen
Upphandling24 arrangerar utbildningen för dig som vill fördjupa dina kunskaper om upphandling av ramavtal. Kursen tar upp de relevanta bestämmelserna i LOU och EU:s direktiv samt domstolspraxis både från EU-domstolen och svenska domstolar. Kursen ger också tips på hur man kan undvika fel och falluckor. Läs mer här!
Hade inte UM enkelt kunnat undvika detta genom att begära ett förtydligande av R.
Är det er avsikt att av Er lämnade avtalsvillkor ska gälla?
Mats:
Som jag ser det riskerar skadan att redan vara skedd om anbudets innehåll är objektivt sett tvetydigt per sista anbudsdag (det är detta som är bedömningsfrågan).
Om en leverantör ges möjlighet att lämna svaret ja eller nej på nu aktuell fråga efter sista anbudsdag (när frågan kommer), görs vägvalet om anbudsinnehållet vid en senare tidpunkt än sista anbudsdag. Utifrån betraktat, alltså: hur någon tänkt på sin kammare vid en viss tidpunkt är svårt att verifiera i efterhand. Det kan innebära ett likabehandlingsproblem om upphandlingsdokumentet uppställt krav om att lämna beskedet redan per sista anbudsdag.