Ja, vad betyder egentligen skrivningen ”avtalets övergripande karaktär”? Skrivningen återkommer i flera av upphandlingslagarnas bestämmelser om när avtals- eller koncessionsändringar är tillåtna. Vi utgår i det följande från bestämmelserna i LOU, men i allt väsentligt liknande bestämmelser finns även i LUF och LUK.
Möjligheten att ändra avtal eller koncessioner genom ändringar av mindre värde (17 kap. 9 § LOU), på grund av oförutsebara omständigheter (17 kap. 12 § LOU) eller genom ändrings- och optionsklausuler (17 kap. 10 §) begränsas av att ändringen inte får innebära att avtalets övergripande karaktär ändras.
Innan vi fördjupar oss i avtalets övergripande karaktär vill vi säga något om 17 kap. 14 § som anger att ändringar av avtal får göras om de inte är väsentliga. Förhållandet mellan 17 kap. 14 § och 17 kap. 9-13 §§ kan illustreras på det här sättet.
Enligt 17 kap. 14 § ska en ändring ska anses vara väsentlig, bland annat, om den
- inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen, om
- innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet eller är part i ramavtalet,
- medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt, eller
- innebär byte av leverantör.
Eftersom uppräkningen är exemplifierande, kan en ändring vara väsentlig även om den inte faller inom någon av punkterna ovan. Värt att notera är att första punkten (till sin ordalydelse) inte omfattar nya villkor som hade påverkat utfallet i upphandlingen.
I Kammarrätten i Stockholms dom i mål 7456-22 (det avgörande som föregick HFD:s mål 2752-23) fann kammarrätten ändå att en ändring kunde vara väsentlig enligt 17 kap. 14 § första punkten, trots att ändringen innebar att andra leverantörer hade kunnat vinna vid utvärderingen.
Åter till frågan vad avtalets ”övergripande karaktär” avser. I skäl 107 till LOU-direktivet (direktiv 2014/24/EU) anges att ett nytt upphandlingsförfarande krävs om väsentliga ändringar görs av det ursprungliga kontraktet, särskilt i fråga om omfattningen av och innehållet i parternas ömsesidiga rättigheter och skyldigheter.
I skäl 109 anges att ändringar på grund av oförutsebara omständigheter inte får leda till att den övergripande upphandlingen får en annan karaktär, exempelvis genom att de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska upphandlas ersätts med något annat eller genom att typen av upphandling förändras i grunden, eftersom man i en sådan situation kan anta att resultatet skulle ha påverkats.
Texten om skäl kan tolkas på olika sätt. Utifrån de exempel som ges framstår det som att avtalets övergripande karaktär avser väldigt genomgripande förändringar, såsom att upphandlingsföremålet byts ut. Samtidigt anges att skälet att sådana ändringar är otillåtna är att man kan anta att resultatet skulle ha påverkats, vilket är en betydligt lägre ribba.
Här börjar det bli lite knepigt. Som den uppmärksamme läsaren noterat innebär den striktare tolkningen av ”avtalets övergripande karaktär” i princip samma sak som Kammarrätten i Stockholms tillämpning av ”ändringar som inte är väsentliga” ovan.
Om detta är korrekt, ligger utrymmet för ändringar som inte ändrar ”avtalets övergripande karaktär” mycket nära vad som redan är tillåtet enligt 17 kap. 14 § LOU. I illustrationen ovan kommer den blå cirkeln, för 17 kap. 9, 10 och 12 §§ LOU, knappt att vara synbar utanför den orangea cirkeln.
Vi uppfattar Kammarrätten i Stockholms domskäl i mål nr 7456-22 som att domstolen gör just en sådan tillämpning. Eftersom ändringen av ersättningsvillkoren i det fallet hade påverkat resultatet av den ursprungliga upphandlingen så har avtalets övergripande karaktär ändrats.
Vi undrar om ett sådant synsätt verkligen var EU-lagstiftarens avsikt? Med tanke på att ändringar av mindre värde har reglerats i en självständig bestämmelse, separat från det allmänna förbudet mot att göra väsentliga ändringar, verkar det underligt att rekvisiten sammanfaller för när respektive bestämmelse är tillämplig.
I realiteten skulle det kunna leda till att avtalsändringar, oavsett hur litet värde de betingar, är förbjudna om de kan antas ha påverkat utfallet i den bakomliggande upphandlingen. Poängen med att tillåta ändringar av mindre värde vore i så fall väldigt begränsat.
Särskilt märklig blir den strikta tolkningen av ”avtalets övergripande karaktär” i förhållande till bestämmelsen i 17 kap. 10 § LOU om ändrings- och optionsklausuler. Det framstår som främmande att utrymmet för ändrings- och optionsklausuler ska vara så begränsat att de i princip ska rymmas inom vad som är tillåtet enligt 17 kap. 14 § LOU.
Allt det här kan förstås tyckas vara juridiskt hårklyveri, men vi tror att det är viktigt att försöka hålla tungan rätt i mun när man bedömer och tillämpar de olika ändringsbestämmelserna i upphandlingsreglerna.
Vad som ryms i begreppet ”avtalets övergripande karaktär” kan nämligen få väldigt stor praktisk betydelse, inte minst eftersom vi upplever att det bara blir vanligare och vanligare att det är nödvändigt att ändra i upphandlade avtal. Då fallhöjden är hög vid otillåtna ändringar är det även viktigt att det är tydligt vad en upphandlande myndighet får eller inte får göra.
Vi hoppas därför att EU-domstolen ger nödvändig vägledning och klargör att ”avtalets övergripande karaktär” innebär en bortre gräns för vilka ändringar som får göras i upphandlade avtal, och att denna gräns inte sammanfaller med bedömningen av vad som är en väsentlig ändring enligt 17 kap. 14 § LOU.
Erik Edström
Sara-Li Olovsson
Upp Advokatbyrå
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Ni skriver att ”Särskilt märklig blir den strikta tolkningen av ”avtalets övergripande karaktär” i förhållande till bestämmelsen i 17 kap. 10 § LOU om ändrings- och optionsklausuler. Det framstår som främmande att utrymmet för ändrings- och optionsklausuler ska vara så begränsat att de i princip ska rymmas inom vad som är tillåtet enligt 17 kap. 14 § LOU.”
Jag håller inte riktigt med er bedömning avseende förhållandet mellan ändrings- och optionsklausuler (17 kap. 10 §) och bestämmelserna om väsentlig ändring (17 kap. 14 §), i ljuset av frågan om ett avtals övergripande karaktär.
Enligt 17 kap. 10 § LOU måste ändrings- och optionsklausulerna ha angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen, varvid den eventuella framtida ändringen av avtalets övergripande karaktär i sig utgör en aspekt som anbudsgivarna har kunnat räkna med vid anbudets ingivande. I den bästa av världar omfattas även tillkommande ändrings- och optionsklausuler av anbudsutvärderingen, vilket i sig ger ytterligare garantier för att UM har antagit bästa anbudet.
Vidare framgår det även av inledande texten till 17 kap. 14 § LOU att de ”tillåtna avtalsändringarna” enligt 17 kap. 9 – 13 §§ LOU är uteslutna ur bedömningen av förekomsten av en avtalsändring som anses vara väsentlig och som de facto innebär att avtalets övergripande karaktär har ändrats. Dessutom är uppräkningen i 17 kap. 14 § direkt (punkt för punkt) knuten till 9 – 13 §§, vilket m.a.o. betyder att samtliga ändringar av ett avtals innebörd som inte omfattas av bestämmelserna i 17 kap. 9 – 13 §§ LOU kan komma att bedömas som väsentliga (och därmed otillåtna) ändringar av avtalets övergripande karaktär.