Syftet med lagen
Lagen, som på engelska benämns foreign direct investment, FDI, träder i kraft den 1 december 2023. Syftet är att hindra utländska investeringar i svensk skyddsvärd verksamhet som kan inverka skadligt på Sveriges säkerhet eller på allmän ordning eller allmän säkerhet i Sverige.
Lagen ska, enkelt uttryckt, förhindra att värdefull teknik, information eller strategiskt viktiga fastigheter kontrolleras av främmande makt på ett sätt som inte är önskvärt.
Skyddsvärd verksamhet
FDI-lagen omfattar investeringar i företag som har hemvist i Sverige och som bedriver skyddsvärd verksamhet. Dessa är bland andra samhällsviktig verksamhet, säkerhetskänslig verksamhet, prospektering, utvinning, anrikning eller försäljning av kritiska råvaror eller metaller eller mineral som annars är strategiskt viktiga för Sveriges försörjning, behandling i stor omfattning av känsliga personuppgifter samt tillverkning och forskning av vissa produkter.
Begreppet skyddsvärd verksamhet är mycket brett och skulle kunna omfatta en stor mängd företag som levererar till offentlig sektor. Hur begreppet kommer att definieras i praktiken blir avgörande för vilka investeringar som kommer träffas av lagens tillämpningsområde.
Anmälningsplikt till granskningsmyndighet
En investerare som har för avsikt att direkt eller indirekt investera i ett företag som bedriver skyddsvärd verksamhet ska, innan investeringen genomförs, göra en anmälan till en granskningsmyndighet. Lagen ska tillämpas om investeraren på olika sätt får ett direkt eller indirekt inflytande i företaget.
Anmälningsplikten gäller oavsett i vilket land investeraren har sitt säte eller sitt medborgarskap. Granskningsmyndigheten kan däremot endast förbjuda utländska direktinvesteringar i skyddsvärd verksamhet eller förena godkännandet av sådana investeringar med villkor.
Med en utländsk direktinvestering avses enligt FDI-lagen att investeraren är en fysisk person med annat medborgarskap än enbart svenskt eller en juridisk person som inte härrör från ett annat EU-land.
En utländsk direktinvestering ska förbjudas om det är nödvändigt för att förebygga skadlig inverkan på Sveriges säkerhet eller på allmän ordning eller allmän säkerhet i Sverige. Om det inte finns skäl att förbjuda en investering som har granskats, ska den godkännas, men med eller utan olika villkor.
Granskningsmyndighetens prövning
I granskningsmyndighetens prövning ingår att göra en helhetsbedömning av vilka eventuella risker som investeringen kan medföra. Det så kallade målbolagets verksamhets art och omfattning ska beaktas, såväl som omständigheterna kring investeringen.
Granskningsmyndigheten ska inom några månader från sitt beslut att inleda en granskning besluta att antingen förbjuda eller godkänna investeringen.
FDI-lagen kan påverka upphandlande myndigheter
FDI-lagen får inte enbart konsekvenser för svenska företag, utan kan även påverka upphandlande myndigheter som vill ingå avtal med företag som kan träffas av den nya lagstiftningen.
Investeringar under pågående upphandling
Enligt FDI-lagen får en investering som omfattas av anmälningsskyldighet endast genomföras om anmälan om investeringen har lämnats utan åtgärd eller om investeringen har godkänts av granskningsmyndigheten. En anbudsgivare som bedömer att det krävs en sådan investering som omfattas av FDI-lagen, får alltså inte genomföra investeringen förrän granskningsmyndigheten har tillåtit det.
Enligt förarbetena till lagen bör en anmälan göras när investeringen är nära att genomföras och investeraren kan visa på att så är fallet (prop. 2022/23:116 s. 190). Av förarbetena framgår även att granskningssystemet inte kräver att en anbudsgivare ska göra en anmälan redan före sitt deltagande i en upphandling eller före ett tilldelningsbeslut fattas.
Granskningsmyndigheten skulle med ett sådant krav behöva hantera anmälningar om investeringar som i slutändan inte genomförs, eftersom den anbudsgivare som har gjort anmälan inte nödvändigtvis tilldelas kontraktet (prop. 2022/23:116 s. 161).
Myndigheten skulle i sin prövning då behöva utgå ifrån ett hypotetiskt scenario där anbudsgivaren vinner upphandlingen trots att det inte har fattats något tilldelningsbeslut. Ett sådant tillvägagångssätt skulle innebära en onödig administrativ börda både för granskningsmyndigheten, anbudsgivaren och även för det företag som skulle bli föremål för investeringen.
Förbehåll i upphandlingen
En anbudsgivare som ingått ett kontrakt med en upphandlande myndighet kan få problem med att utföra uppdraget om en nödvändig investering förbjuds efter det att tilldelningsbeslut fattats eller, ännu värre, efter att avtalet redan har ingåtts.
Regeringens lösning på detta är att en upphandlande myndighet bör föreskriva att ett kontrakt endast kommer att tecknas om granskningsmyndigheten tillåter investeringen (prop. 2022/23:116 s. 161). Det handlar alltså om att införa ett slags förbehåll i upphandlingsdokumenten, som innebär att tilldelningsbeslutet återkallas om investeringen inte godkänns.
Utdragna granskningsprocesser och eventuella förbud mot investeringar kommer få ekonomiska konsekvenser för leverantörer som vill delta i offentliga upphandlingar. Osäkerheten kan sannolikt leda till att leverantörer väljer att helt avstå från att lämna anbud, oavsett om leverantören avser att genomföra eller är föremål för en investering.
Den upphandlande myndigheten drabbas också genom den osäkerhet som uppstår om huruvida den kommer kunna ingå avtal med leverantören enligt utsatt tidsplan.
Investeringar under befintligt avtalsperiod
Det finns redan i dag ett flertal leverantörer till offentlig sektor som har helt eller delvist utländskt ägande och som bedriver samhällsviktig verksamhet via bolag i Sverige. Granskningssystemet ska dock endast träffa investeringar som har genomförts efter att lagen har trätt i kraft. Vår tolkning är därför att de avtal som upphandlande myndigheter redan ingått med leverantörer inte påverkas.
Om det däremot sker någon form av ägarförändring avseende företaget, som omfattas av FDI-lagen, kan det ge granskningsmyndigheten möjlighet att ingripa mot investeringen under en pågående avtalsperiod.
FDI-lagen tillämpas på investeringar som genomförs från och med den 1 december 2023. Lagen kommer att få konsekvenser för både anbudsgivare och upphandlande myndigheter, exempelvis i form av återkallade tilldelningsbeslut och utdragna upphandlingsprocesser. I vilken utsträckning återstår att se.
Vi rekommenderar leverantörer som blir föremål för investeringar att vara transparenta och informera de upphandlande myndigheter som de har avtal med om konsekvenserna av att den tilltänkta investeringen kanske inte kommer godkännas.
Fia Hendar
Anna Larsson
Adda
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer