Det förekommer att utländska företag som inte har någon verksamhet i Sverige vill ta hjälp av en lokal agent på olika sätt vid utförandet av offentliga affärer. Ett sådant tillvägagångssätt innebär en rad juridiska utmaningar och är inte helt klarlagt enligt gällande lagstiftning, ordet agent nämns exempelvis ingenstans i lagen om offentlig upphandling, LOU.
Den främsta anledningen för en utländsk aktör att använda sig av en lokal agent är att man inte själv har någon verksamhet i Sverige och kan komma att behöva hjälp med att sköta kommunikation med den upphandlande myndigheten, akuta frågor och praktiska frågor.
Det kan exempelvis röra sig om ett företag med säte och centrallager i ett annat EU-land som ska leverera produkter till en myndighet i Sverige utan någon representation på plats lokalt. Detta kan vara en fördel och trygghet inte bara för leverantören utan även för den upphandlande myndigheten.
I en affärsmässig situation mellan två företag kan den lokala agenten vara en annan leverantör men det vanligaste är att man använder sig av en handelsagent. En lokal agent är knappast aktuell om leverantören i fråga är en svensk aktör.
Agenten som leverantör eller underleverantör?
Varken LOU eller EU-direktivet reglerar situationen med agenter vilket ger leverantören två val: antingen använder man sig av leverantören som underleverantör eller så träder agenten in som avtalspart vid en eventuell affär. Detta måste leverantören ta ställning till redan före anbudslämningen.
Den största utmaningen är om agenten ska vara avtalspart i upphandlingen eftersom agenten oftast inte är verksam inom samma bransch som leverantören och därmed oftast inte uppfyller de krav som ställs på leverantören eller har den kapacitet som efterfrågas.
De upphandlande myndigheterna vill ju dessutom teckna kontrakt med den faktiska leverantören och inte med en agent varför ett sådant tillvägagångssätt, av lätt förklarliga skäl, inte är att rekommendera.
En betydligt större möjlighet att använda sig av en agent öppnar sig om man väljer att åberopa denna som underleverantör. Det medför ofta förpliktelser på den leverantör som använder sig av underleverantörer som bland annat måste säkerställa att vissa underleverantörer uppfyller samtliga arbetsrättsliga villkor som krävs för att få teckna avtal med den upphandlande myndigheten.
Överlåtelser av upphandlade leverantörer
En annan situation där bruket av agenter kan bli aktuellt är om ett företag utan verksamhet eller organisation i Sverige förvärvar ett företag som är befintlig leverantör. I en sådan situation ställs det utländska moderbolaget inför två val. Antingen låter man den befintliga leverantören fortsätta leverera precis som före förvärvet eller så överlåter man avtalet till det nya moderbolaget. Förutsatt att den upphandlande myndigheten samtycker till en sådan överlåtelse kan den nya leverantören hamna i en situation där den behöver en lokal agent för utförandet av vissa praktikaliteter.
Precis som i en anbudssituation är det onödigt komplicerat att låta en agent träda in som avtalspart vid en överlåtelse. Betydligt enklare är det då att åberopa underleverantören som underleverantör, något som även det kräver den upphandlande myndighetens samtycke. Den upphandlande myndigheten kan ju av olika skäl inte vilja ha en lokal agent som en form av mellanhand med den utländske leverantören.
Kan man avtala om att använda en lokal agent?
Beroende på den utländska leverantörens behov och den upphandlande myndighetens inställning till förfarandet är det inte omöjligt att avtala om användandet av en agent för vissa ändamål så länge inte detta avtal innebär en väsentlig ändring av avtalet.
Införandet av ett villkor som tillåter användningen av en agent kan exempelvis utgöra ett sådant villkor som, om det hade framgått i den ursprungliga upphandlingen, hade medfört ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen. eller anses utvidga kontraktets omfattning betydligt.
I så fall utgör det en väsentlig ändring och är inte tillåtet. Det kräver en enskild bedömning från fall till fall.
Ett annat alternativ som den upphandlande myndigheten kan bestämma är att tillåta användningen av en lokal agent redan i förfrågningsunderlaget om leverantören saknar lokal representation. Utländska leverantörer kan där ha en stor nytta av att föra en dialog med upphandlande myndigheter om den här frågan innan förfrågningsunderlagen utformas.
Slutsatser och tips
Situationen med att använda sig av en agent var inte någon som förutsattes av lagstiftaren vid LOU:s tillkomst och som ovan visats är det rättsliga läget oklart. Det är inte uttryckligen förbjudet men samtidigt inte omnämnt i upphandlingslagstiftningen.
Utrymmet för att använda sig av en agent för att utföra vissa tjänster enligt LOU ställer leverantören inför valet att använda sig av agenten som underleverantör eller låta agenten ingå avtal med den upphandlande myndigheten.
Nackdelarna med att låta en agent inträda som avtalspart och därmed också leverantör är så många att de eliminerar nyttan med agenten. Därför är det mer fördelaktigt att använda agenten som underleverantör av de tjänster som behövs lokalt även om det givetvis finns risker även med ett sådant förfarande.
Vid fall av överlåtelse av offentliga avtal är situationen densamma och oftast krävs den upphandlande myndighetens samtycke för att använda en lokal agent som underleverantör. Det finns inga rättsliga hinder mot att en leverantör kommer överens med upphandlande myndighet om att använda sig av en agent i vissa situationer men frågan har inte prövats i praxis.
Det man kan göra som utländsk leverantör som befinner sig i ett motsvarande läge är att föra en dialog om frågan med de upphandlande myndigheter man vill leverera till. Användandet av en agent kan underlätta för såväl utländska leverantörer som saknar en plattform i Sverige som för upphandlande myndigheter vilket i sin tur kan leda till bättre affärer för både leverantören och det allmänna.
Det skulle leda till att fler utländska företag lämnar anbud i svenska upphandlingar vilket ger de upphandlande myndigheterna ett större utbud och därmed en ökad konkurrens. Såväl upphandlande myndigheter som leverantörer skulle få en betydligt tryggare affärsmässig tillvaro i sådana situationer av att frågan blev klarlagd av domstol eller av lagstiftaren.
Magnus Stålmarker och Max Thimmig
Baker McKenzie
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Bra inlägg i den upphandlingsrättsliga diskussionen, särskilt möjligheten att i avtalsvillkoren tydliggöra att lokala agenter kan användas.
En liten fråga:
Hur resonerar författarna kring åberopande av andra företags kapacitet? Löser den möjligheten ut några knutar?