Kristian Pedersen och Tahmina Sahibli analyserar i denna artikelserie förutsättningarna för förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt nya LOU, och beskriver när och hur förhandlingar får ske.
Det finns mycket att fundera över såväl inför som under förhandlingar. Ansvaret för att förhandlingarna sker i enlighet med LOU vilar på den upphandlande myndigheten. Eftersom det är myndigheten som bestämmer innehållet i och formerna för upphandlingen är det i praktiken också myndigheten som avgör om förhandlingarna blir konstruktiva och effektiva och om upphandlingen utmynnar i en lyckad affär. Som anbudsgivare har man dock också möjlighet att påverka förhandlingarna och, inte minst, sina egna möjligheter till framgång.
I förhandlingar är det typiskt sett bättre att övertyga än att överlista motparten.
Nedan har vi sammanställt några konkreta punkter som man bör tänka på. Vissa av dessa gäller främst för den upphandlande myndigheten, medan andra är lika viktiga för leverantörerna.
1. Skapa rätt förutsättningar och förväntningar
I och med att de obligatoriska kraven (ska-kraven) inte är förhandlingsbara måste den upphandlande myndigheten redan inför upphandlingen bestämma vad som är så viktigt att det bör vara obligatoriska krav och vad myndigheten vill förhandla om. Om alltför mycket görs till obligatoriska krav blir det i väldigt lite kvar utöver priset att förhandla om. Om däremot alltför lite görs till obligatoriska krav blir det svårt att nå ett resultat som tillgodoser myndighetens behov. Det blir också svårt att säkerställa jämförbarhet mellan anbuden.
Det är viktigt både med hänsyn till de grundläggande principerna och av kommersiella skäl att den upphandlande myndigheten skapar rätt förväntningar hos motparterna. Både om hur förhandlingarna kommer att gå till och om vad som kan och ska förhandlas om. Myndigheten bör uppmärksamma anbudsgivarna på att möjligheterna att göra ändringar i förutsättningarna för upphandlingen är mycket begränsade och att förhandlingar i offentlig upphandling blir mer ensidiga än förhandlingar mellan privata parter.
2. Kom väl förberedd till förhandlingarna
Att vara väl förberedd, gärna bättre förberedd än motparten, är oftast nyckeln till framgångsrika förhandlingar. Inför förhandlingarna är det viktigt att analysera och förstå dels vad den egna verksamheten vill, dels vad motparten vill och prioriterar att få ut av förhandlingen samt att överväga olika alternativ och argument.
Normalt har den upphandlande myndigheten bättre kunskaper om upphandlingen och föremålet för upphandlingen, medan anbudsgivarna normalt har djupare kunskaper om branschen, konkurrensen och de aktuella varorna eller tjänsterna.
Tydlig information säkerställer att anbudsgivarna får möjlighet att förbereda sig med rätt personer till mötet.
3. Se till att ha rätt personer vid förhandlingsbordet
För att skapa bra förutsättningar för meningsfulla förhandlingar är det viktigt att säkerställa att rätt personer deltar i förhandlingarna. De som förhandlar måste ha behörighet att företräda sin uppdragsgivare, så att förhandlingarna inte behöver avbrytas varje gång viktiga beslut ska fattas. Men det är också viktigt att de som deltar har rätt kompetens och erfarenhet, så att de förstår föremålet för upphandlingen och affären. Ofta krävs exempelvis att båda parter har med sig egna tekniska experter, för att förhandlingarna ska bli meningsfulla. I många fall behöver parterna formera varsin förhandlingsgrupp, där olika kompetenser och erfarenheter är företrädda. Om motparten inte själv har den kunskap som behövs kan det också finnas anledning att kräva att motparten anlitar ett professionellt ombud, för att säkerställa effektiva och konstruktiva förhandlingar.
4. Använd sakliga argument och var ärlig
Att vara ”övertaktisk”, försöka överlista eller lura motparten är sällan en bra strategi för förhandlingar. Dessutom är det ett dåligt sätt att inleda en avtalsrelation. Istället är det bättre att vara transparent och sakligt förklara sin position utifrån logiskt och juridiskt korrekta argument. I förhandlingar är det typiskt sett bättre att övertyga än att överlista motparten.
5. Ha ett strukturerat förhållningssätt till information
Den upphandlande myndigheten är naturligtvis skyldig att genom hela processen iaktta de grundläggande principerna. I praktiken handlar det, i ett förhandlat förfarande, mycket om hur myndigheten hanterar information i upphandlingen.
Transparensprincipen innebär ett krav på tydlig information, både på förhand och under förhandlingarna. För att skapa förutsägbarhet innebär likabehandlingsprincipen att alla anbudsgivare måste få samma information vid samma tidpunkt, inklusive information om ändringar i förfrågningsunderlaget, så att alla har lika lång ”betänketid”.
För att kunna uppfylla LOU:s krav bör den upphandlande myndigheten noga dokumentera alla steg av förhandlingarna, före, under och efter förhandlingarna. Inbjudan till varje förhandlingsmöte bör innehålla åtminstone en agenda men gärna även en kortare promemoria om vad som ska förhandlas vid mötet. Sådan information säkerställer inte bara likabehandling och transparens, utan även att anbudsgivarna får möjlighet att förbereda sig och ta med rätt personer till mötet. Alla möten bör också dokumenteras i protokoll, som bör undertecknas av parterna redan i samband med mötet.
Ett protokoll kan i efterhand vara värdefull bevisning om vad parterna har träffat avtal. Protokollet kan också få betydelse som bevis för hur förhandlingarna genomförts om någon annan anbudsgivare ansöker om överprövning. Det ligger i båda parters intresse att förhandlingarna dokumenteras. Om den upphandlande myndigheten inte dokumenterar förhandlingarna, bör man som anbudsgivare därför säkerställa egen dokumentation.
Väl utformad dokumentation gör det också lättare för den upphandlande myndigheten att hålla isär förhandlingar som hålls parallellt med flera anbudsgivare. Det bidrar på så sätt till att motverka oavsiktliga brott mot anbudssekretessen, det vill säga att information som en anbudsgivare lämnat i förhandlingarna röjs för övriga anbudsgivare.
Kristian Pedersen
Tahmina Sahibli
Kristian Pedersen är advokat och delägare i Advokatfirman Kahn Pedersen och Tahmina Sahibli är biträdande jurist vid Advokatfirman Kahn Pedersen.
Detta är en del i en artikelserie om förhandling som omfattar tre olika delar:
1. När är det tillåtet att förhandla i offentliga upphandlingar
2. Så ska förhandlingen gå till
3. Tips och råd inför förhandlingen
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer