Sammanfattning
Trots att den upphandlande myndigheten först under överprövningsprocessen hävdade att teleundantaget i 3 kap. 6 § LOU var tillämpligt på upphandlingen ansåg Kammarrätten i Jönköping att myndighetens överklagande skulle bifallas och att LOU därmed inte gällde för upphandlingen. Detta medförde i sin tur att det interimistiska beslutet som Förvaltningsrätten i Linköping meddelat skulle upphävas.
Fakta i målet
Gästabudstaden Aktiebolag är ett kommunalägt aktiebolag som driver ett allmänt kommunikationsnät/bredband inom Nyköpings kommun. Gästabudstaden genomförde en upphandling av ett ramavtal avseende schakt, blåsning fiber och fibersvetsning/installationer. Upphandlingen annonserades i upphandlingssystemet E-Avrop.
Det framgår även att upphandlingen skulle ske genom ett förenklat förfarande och att de tre anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle tilldelas ramavtalskontrakt. I upphandlingsdokumenten angavs att upphandlingen är undantagen från LUF.
Ett bolag vid namn HB Infra uteslöts ur upphandlingen då Gästabudstaden bedömde att anbudspriset var orimligt lågt. HB Infra ansökte om överprövning och yrkade bland annat att förvaltningsrätten intermistiskt skulle besluta att Gästabudstaden inte fick ingå avtal innan annat hade bestämts.
Med hänvisning till vad som hade framkommit i målet vid tidpunkten för avgörandet ansåg förvaltningsrätten att det fanns skäl att intermistiskt besluta att Gästabudstaden inte fick ingå avtal i upphandlingen. Förvaltningsrätten biföll därmed HB Infras yrkande.
Kammarrättens bedömning
Gästabudstaden överklagade avgörandet till kammarrätten och krävde att kammarrätten skulle upphäva förvaltningsrättens beslut. Eftersom Gästabudstaden driver ett allmänt kommunikationsnät/bredband menade Gästabudstaden att upphandlingen varken omfattades av LUF eller LOU.
Kammarrätten konstaterade att det saknades skäl att ifrågasätta Gästabudstadens beskrivning av sin verksamhet. Då LUF enbart tillämpas på de verksamheter som är angivna i lagen och Gästabudstadens verksamhet inte tillhör någon av dessa, ansåg kammarrätten att upphandlingen inte omfattades av LUF.
Mot bakgrund av det undantag som anges i 3 kap. 6 § LOU bedömde kammarrätten att inte heller LOU var tillämplig på upphandlingen. I bestämmelsen anges att lagen inte gäller för en upphandling eller projekttävling som huvudsakligen syftar till att ge den upphandlande myndigheten en möjlighet att tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät eller för allmänheten tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst.
Med hänsyn till vad Gästabudstaden hade anfört om sin verksamhet ansåg kammarrätten att upphandlingen omfattades av undantaget. Kammarrätten bedömde därför att LOU inte gällde för upphandlingen och biföll Gästabudstadens överklagande och upphävde det interimistiska beslutet.
Analys
Först i samband med att Gästabudstaden överklagade förvaltningsrättens avgörande och invände att inte heller LOU var tillämplig på upphandlingen uppstod frågan om upphandlingen omfattades av det så kallade teleundantaget i 3 kap. 6 § LOU.
Eftersom Gästabudstadens verksamhet är sådan som omfattas av bestämmelsen bedömde kammarrätten att LOU inte gällde för upphandlingen, vilket enligt vår mening är korrekt och i enlighet med praxis.
Målet kan tyckas lite förvirrande och man kan kanske fråga sig varför ett kommunalägt bolag genomför en anskaffning genom vad som verkar vara ett upphandlat förfarande. Man bör dock ha i åtanke att det finns inget hinder mot att exempelvis offentliga bolag låter sig inspireras av upphandlingslagarna vid inköp, även om bolaget inte omfattas av lagstiftningen. Detta kan till och med vara bra att göra för att öka konkurrensutsättning på det som ska anskaffas.
Det är dock viktigt att den som genomför anskaffningen i så fall är tydlig med att den inte omfattas av någon av upphandlingslagarna.
Det kan även vara bra att inte använda sig av exakt samma begrepp som anges i upphandlingslagarna. Annars kan det onekligen uppfattas av leverantörer som att anskaffningen utgör en offentlig upphandling, vilket det refererade målet är ett bevis på.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköping dom den 28 maj 2021 i mål nummer 1913-21.
Juristpanelen
Helt sjukt att teleundantaget tolkas så som det görs. Deras bransch är inte mer konkurrensutsatt än kommunala energibolag eller kommunala fastighetsbolag som konkurrerar på en privat marknad med tillgång och efterfrågan.
Självklart ska också dessa bolag upphandla för att säkerställa rätt hantering av skattemedel och affärsmässighet.