BAKGRUND:
En kommun hade ingått hyreskontrakt för lokal utan föregående annonsering avseende en skolbyggnad med stöd av 3 kap. 19 § LOU, som anger att lokalhyresavtal inte behöver konkurrensutsättas.
Konkurrensverket ansökte hos förvaltningsrätten om att kommunen skulle betala upphandlingsskadeavgift och menade att avtalet utgjorde en otillåten direktupphandling i form av en byggentreprenad. Hyreskontraktet bestod av två ytor. Dels en yta som kommunen hyrde sedan tidigare (befintlig yta), dels en mindre yta i en ny byggnad som hyresvärden skulle låta uppföra i direkt anslutning till byggnaden i vilken den befintliga ytan är belägen.
Konkurrensverket anförde att det ingångna avtalet omfattade såväl hyra av lokal som byggentreprenad och är att beteckna som ett blandat kontrakt. Konkurrensverket menade vidare att huvudföremålet är ett byggentreprenadkontrakt och hyresundantaget är inte tillämpligt. Kommunen ansåg istället att huvudföremålet för kontraktet var ett hyresförhållande och därmed är hyresundantaget tillämpligt. Kommunen framhöll att kontraktet visserligen medförde att en byggnad realiseras, men inte på initiativ av kommunen och inte med ett sådant bestämmande inflytande att det skulle vara fråga om ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt.
FÖRVALTNINGSRÄTTENS BEDÖMNING:
Förvaltningsrätten konstaterade att frågan i målet var huruvida upphandlingen skulle ha genomförts enligt regelverket för byggentreprenader eller om hyresundantaget var tillämpligt. Domstolen ansåg att kontraktet utgjorde ett så kallat blandat kontrakt, eftersom upphandlingen avsåg såväl byggentreprenader som hyresrätt.
I sådana blandade kontrakt är det huvudföremålet för kontraktet som är avgörande för frågan om hyresundantaget är tillämpligt på upphandlingen. En bedömning om vad som utgör huvudföremålet ska göras utifrån en objektiv bedömning med beaktande av de huvudprestationer som är övervägande och som är karaktäristiska för kontraktet, i motsats till de prestationer som endast är av accessorisk eller kompletterande karaktär och som är obligatoriska på grund av kontraktets ändamål.
Förvaltningsrätten ansåg visserligen att omständigheterna att kommunen hade ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk som skulle uppföras och över projekteringen talade för att huvudföremålet för kontraktet var byggentreprenad. Däremot ansågs omständigheterna inte tillräckliga för att dra slutsatsen att byggentreprenad var kontraktets huvudföremål, det vill säga endast på grund av den omständigheten att kontraktet uppfyller kriterierna enligt lag och praxis för att vara ett byggentreprenadkontrakt.
Förvaltningsrätten ansåg att ändamålet med kontraktet ska bestämmas med utgångspunkt i hur kontraktet tillgodoser kommunens behov som helhet. Kontraktets ändamål var att tillgodose kommunens behov av att under hyrestiden få tillgång till skollokaler av viss storlek och utformning.
Kontraktet tillgodosåg detta behov genom att kommunen ges rätt att nyttja skollokaler som anpassats efter kommunens önskemål. Endast omkring 20 procent av kommunens behov av sådana lokaler, sett till ytan, tillgodoses av kontraktet genom att en ny byggnad realiseras. Den nya byggnaden var inte heller så särpräglad att realiserandet av den, trots detta, var den prestation som var karaktäristisk för kontraktet.
Den omständigheten att det var uppförandet och uthyrningen av denna tillbyggnad som utgör den huvudsakliga förändringen i förhållande till kommunens tidigare avtalsförhållande med hyresvärden medförde inte någon annan bedömning.
I domskälen poängterade förvaltningsrätten att det inte hade visats att hyresnivån har anpassats för att ersätta hyresvärden för själva uppförandet av den nya byggnaden eller att det har det kommit fram att upphandlingen har utformats i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde eller i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.
Förvaltningsrättens bedömde att hyresförhållandet var kontraktets huvudföremål. Inslaget av byggentreprenad var av underordnad betydelse till detta huvudföremål. Hyresundantaget var således tillämpligt och kommunen hade inte haft någon skyldighet att genomföra upphandlingen med föregående annonsering. Det saknades därför grund att påföra kommunen upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverkets ansökan avslogs.
KAMMARRÄTTENS BEDÖMNING:
Konkurrensverket överklagade till kammarrätten som bedömde att, likhet med förvaltningsrätten, det rörde sig om ett blandat kontrakt som gäller både hyra av lokal och byggentreprenad.
Huvudföremålet för kontraktet ansågs vara hyresförhållandet och inte byggentreprenaden och därmed var hyresundantaget enlig 3 kap. 19 § LOU tillämpligt. Inslaget av byggentreprenad var alltså av underordnad betydelse till detta huvudföremål. Kommunen hade därför inte haft någon skyldighet att genomföra upphandlingen med föregående annonsering. Kammarrätten menade därför att det saknas grund för att påföra kommunen upphandlingsskadeavgift och avslog Konkurrensverkets överklagande.
ANALYS:
Enligt vår mening kommer domstolarna fram till en sund slutsats i detta fall. Den yta som skulle nybyggas var endast cirka 20 procent av den totala ytan som skulle hyras. Detta är, av domskälen att döma, en avgörande omständighet till varför domstolarna kom fram till att byggentreprenaddelen ansågs underordnad.
Det hade varit önskvärt att kammarrätten tydligare angett i sina domskäl hur det faktum att lokalen inte byggts enligt anvisningar från – eller särpräglad för – kommunen spelade in i bedömningen. Konkurrensverket har på senare tid riktat in sig på dylika hyresavtal, varför det inte är osannolikt att ytterligare vägledning kan komma framöver. Till dess kan konstateras att om endast en mindre del av den totala hyresytan behöver nybyggas, detta som utgångspunkt borde anses som ett hyresavtal, som inte behöver konkurrensutsättas.
MÅL:
Kammarrätten i Stockholm mål nr 5645-24
Lukas Granlund och Ida Markusson Cirio Advokatbyrå
Är du sugen på att fördjupa dig inom offentlig upphandling av entreprenader? Upphandling24 arrangerar en populär kurs för dig oavsett om du redan arbetar som entreprenadupphandlare eller om du är upphandlare inom andra områden. Läs mer här!
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer