Bakgrund
Sedan 2012 har kommunen K haft ramavtal avseende entreprenadtjänster inom områdena gata, park och transport. År 2018 ingick K även ett ramavtal avseende mark- och anläggningsarbeten med en annan leverantör. Dessa ramavtal löpte ut vid olika tidpunkter under 2022.
Efter att ett påbörjat upphandlingsförfarande avbrutits annonserade K den 17 mars 2022 en ny upphandling, som omfattade dels tjänster som ingick i den avbrutna upphandlingen, dels tjänster som utförts i ett av de tidigare ramavtalen. Tilldelningsbeslutet, som meddelades 16 maj 2022, var startskottet för en lång rad av överprövningar, varefter K i december 2023 ingick avtal.
Under överprövningsprocesserna ingick K ett tillfälligt ramavtal med en leverantör. Det tillfälliga avtalet tecknades i augusti 2022 och föregicks inte av någon annonsering. Ramavtalet löpte under perioden 15 oktober 2022 – 31 maj 2024 (inkl. förlängning). Under tillsynen framkom inte annat än att det tillfälliga avtalet omfattade samtliga de tjänster som ingick i den överprövade upphandlingen.
Allmänt om Konkurrensverkets bedömningar och beslut
Fördelen med KKV:s tillsynsärenden är att de ofta är mer omfattande och ”utbildande” än ett domstolsavgörande. Till skillnad från ett domstolsavgörande som ”enbart” ska avgöra den fråga som parterna lyft fram, och som därtill påverkas av bland annat åberopsbördan, har KKV ett större utrymme att i fler delar bedöma och uttala sig om hur LOU ska tillämpas.
Det som är särskilt intressant att lyfta fram från tillsynsbeslutet är KKV:s bedömningar om täckningsköp. I tillsynsärendet anförde K att direktupphandlingen kunde genomföras med stöd av reglerna om täckningsköp i 19 a kap. 6-7 §§ LOU. Därutöver gjorde K bland annat gällande att de anskaffade tjänsterna i vissa delar inte var möjliga att avstå från ur ett långsiktigt ekonomiskt perspektiv.
Täckningsköpets värde
KKV betonade att upphandlande organisationer bör göra en restriktiv bedömning av en upphandlings värde och att detta är särskilt viktigt i svårbedömda fall.
K hade uppskattat det årliga värdet av det tillfälliga avtalet till 55 miljoner kronor per år, vilket vid tidpunkten när avtalets ingicks var precis under tröskelvärdet för byggentreprenader och långt över tröskelvärdet för andra tjänster.
Under tillsynen konstaterade dock KKV att värdet på genomförda avrop under en tid om cirka ett år och två månader (kortare tidsperiod än det tillfälliga avtalets löptid inklusive förlängningsoption) hade uppgått till cirka 73,5 miljoner kronor. KKV kunde därför konstatera att värdet på det tillfälliga avtalet översteg beloppsgränsen för täckningsköp, och att K inte heller hade gjort en sådan restriktiv bedömning av det tillfälliga avtalets värde som ska göras.
Täckningsköpets omfattning
Eftersom värdet på det tillfälliga avtalet översteg ovan nämnda beloppsgräns har direktupphandlingen inte varit tillåten med stöd av bestämmelserna om täckningsköp. Trots att det inte var nödvändigt för att avfärda tillåtligheten att täckningsköpet övergick KKV till att också bedöma om anskaffningen var nödvändig enligt 19 a kap. 7 § LOU.
Under tillsynsärendet framkom att det hade levererats ett flertal arbeten som inte kunde anses ”angelägna”, till exempel arbeten som avsåg dekorationer och annat för halloween, jul, valborgsfirande och alla hjärtans dag. KKV ansåg också att inte heller ”långsiktiga ekonomiska perspektiv” var angelägna behov i den mening som avses i 19 a kap. 7 § LOU.
Utan att bedöma värdet av de icke angelägna delarna, menade KKV att K inte hade visat att samtliga anskaffningar var nödvändiga och därmed angelägna, eftersom anskaffningar rimligen kunnat anstå till dess att kontrakt i den överprövade upphandlingen kunde ingås. KKV bedömde därför att det tillfälliga avtalet var mer omfattande än vad som krävdes med hänsyn till upphandlingens syfte och att täckningsköpet var otillåtet.
Kommentar
Det kan konstateras att KKV gör en restriktiv bedömning av 19 a kap. 7 § LOU, eftersom täckningsköpet ansågs vara för omfattande, och således otillåtet, så fort anskaffningen till viss del inte var angelägen. Möjligheten till täckningsköp är ett undantag och ska, likt alla undantag från krav på annonsering, tillämpas restriktivt. Vi delar därför KKV:s bedömning, men kan samtidigt konstatera att tillämpningen i praktiken ofta ser annorlunda ut.
I många situationer kan det vara helt oundvikligt med täckningsköp och i vissa situationer kan det också vara nödvändigt att all anskaffning i en överprövad upphandling ingår i täckningsköpet. Vi tycker oss dock se en trend att tillfälliga avtal utformas slentrianmässigt och utan närmare överväganden.
Det är inte ovanligt att se tillfälliga avtal med identiska villkor som i den överprövade upphandlingen, med i princip den enda skillnaden att det finns en mekanism för avtalets upphörande som i regel är knutet till utgången i överprövningsprocessen. KKV:s tillsynsbeslut stärker uppfattningen att tillfälliga avtal som utformats på det sätt som redovisats ovan i regel inte är tillåtna.
Till skillnad från ett tillsynsärende, där alla fakta finns tillgängliga, kan det naturligtvis finnas svårigheter att på förhand avgöra vad som kommer att vara nödvändigt att anskaffas under tiden för ett tillfälligt avtal och i vilken omfattning. Det bör emellertid inte hindra att ett ordentligt försök till sådana överväganden görs inför ett täckningsköp, särskilt då bevisbördan för att regeln är tillämplig ligger på den upphandlande organisationen.
Ramavtal som utgör täckningsköp bör därför följas av interna riktlinjer om att avrop och beställningar endast får göras av nödvändiga anskaffningar av varor och tjänster, det vill säga att en prövning görs före varje beställning.
Konkurrensverkets beslut
2024-06-11, dnr 419/20923
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer