Andelen överprövade annonserade upphandlingar har minskat från 8 till 6 procent mellan åren 2014 och 2018. Det visar statistik från Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket.
Samtidigt avbryts allt fler annonserade upphandlingar. Mellan 2014 och 2018 ökade andelen från 9 till 14 procent.
Enligt en analys av Fredrik Linder och Martina Sterner på Advokatfirman Schjødt torde en avbruten upphandling vara ett minst lika relevant mått på upphandlingens kvalitet som att en upphandling överprövas.
Deras tolkning är att kvalitetsbrister i en upphandling i högre utsträckning hanteras genom att upphandlingen avbryts, i stället för att riskera en överprövning.
De får medhåll av Fredrik Morawetz, forskare vid Lunds universitet, som skrivit en doktorsavhandling om just avbrutna upphandlingar.
– Har något blivit fel kan den enklaste utvägen vara att avbryta. Det är bättre att fly än att fly än illa fäkta. Men avbrutna upphandlingar skapar osäkerhet och innebär ökade kostnader för både myndigheter och leverantörer, säger han.
I sin avhandling undersöker han i vilken utsträckning lagstiftningen begränsar myndighetens utrymme att fatta ett avbrytandebeslut.
En upphandlande myndigheten måste uppvisa ”sakligt godtagbara skäl” för avbrytande.
Besluten motiveras av någon typ av rättslig riskminimering, ofta kombinerat med olika typer av kommersiella överväganden.
Samtidigt kan det finnas andra underliggande skäl än de som myndigheten framför.
– Anledningen kan i värsta fall vara att på ovidkommande grunder undvika en viss leverantör som avtalspart, säger Fredrik Morawetz.
Svensk rätt på området är strängare än EU-rätten. Det faktum att ett avbrytandebeslut konstateras vara förenligt med EU:s primärrätt räcker alltså inte för att det ska godtas.
Under 1990-talet lades det fram ett antal utredningar som föreslog en omfattande begränsning av myndighetens utrymme att fatta ett avbrytandebeslut och starka sanktioner i form av ersättningsskyldighet.
– Men med tiden kom det synsättet att svänga och domstolspraxis tog gradvis allt större hänsyn till myndighetens intresse i det enskilda fallet, konstaterar Fredrik Morawetz.
Saklighetskravet är på väg att utvecklas till ett förvaltningsrättsligt inspirerat krav på myndighetens beslutsprocess, snarare än en materiell begränsning av beslutsutrymmet att avbryta en annonserad offentlig upphandling.
Fredrik Morawetz anser att domstolarna borde vara mer proaktiva i sin rättsbildning.
– Den överprövningspraxis som har vuxit fram leder i praktiken till ett egendomligt utfall där det kan ifrågasättas om ett åsidosättande av ett rättsstridigt avbrytandebeslut överhuvudtaget fyller någon reell funktion. Jag skulle vilja se en bredare prövning av avbrytandebeslutet. Inte bara att man tittar på formella och på tidigare rättsfall.
I sin avhandling har Fredrik Morawetz också tittat närmare på vilka möjligheter anbudsgivarna har att få skadestånd om förvaltningsrätten kommer fram till att det inte fanns grund för ett avbrytande. Något som i praktiken är mycket ovanligt.
Fredrik Morawetz funderar därför på om man i större utsträckning borde driva frågan om skadestånd i allmän domstol.
– Det är rimligt att anbudsgivare får ersättning vid avbrytanden i vissa fall, säger han.
En av hans huvudslutsatser är att det behövs bättre statistik och mer empirisk forskning kring varför allt fler upphandlingar avbryts.
– Det behövs riktade forskningssatsningar på området. I Både Norge och Damark har kommit längre än oss.
I Danmark avbryts ännu fler upphandlingar.
– Där har man tillsatt utredningar om de samhällsekonomiska konsekvenserna. Det borde man göra i Sverige också, säger Fredrik Morawetz.
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Hej,
Tror siffrorna blev lite bakvända här eller att du beskriver en ökning och inte att: ”minskat från 6 till 8 procent?”.
Sedan har du missat ett o- i meningen: ”lika [o]relevant mått på upphandlingens kvalitet som att en upphandling överprövas.” Överprövas eller ej säger noll och inget om kvalité eller avsaknad av Kvalité.
Stort tack för att du uppmärksammade att siffrorna blivit omkastade, det är korrigerat nu. Däremot är det just ordet ”relevant” som Fredrik Linder och Martina Sterner använder i sin analys. /Olof Axelsson
Man skulle kunna raljera och säga att en advokat kanske talar i eget intresse när man ser ett problem med att fler upphandlingar avbryts som ett alternativ till att gå till en överprövningsprocess. Jag har själv under senare år vid åtminstone två tillfällen avbrutit och gjort om en upphandling, ”självrättelse”, efter att en anbudslämnare lämnat in begäran om överprövning utifrån grunder som vi som UM inte ansåg vara ett problem men där vi var tveksamma på utfallet. Med tanke på domstolarnas extremt långa handläggningstider (har varit med om upp till 8 månader för att bara få ett besked på att FR avslog ansökan) så blir det ett pragmatiskt övervägande som UM anser jag, där man helt enkelt ställer ledtider emot varandra, avbryta och göra om eller fullfölja en process med möjligen tveksam utgång. Själv tror jag att domstolarnas långa handläggningstider är en stor bakomliggande faktor.
Att avbryta en upphandling kräver samma grad av saklighet som fullgörande.
Om ni som UM nu ansåg att ni agerat rätt men trots detta avbröt för att vinna tid (eller hur man nu ska tolka din kommentar), kan det konstateras att ni genom detta likväl riskerade bryta mot tillämplig upphandlingslag.
Allvarligare än ev. lagbrott är nog den förtroendeskada som uppstår i leverantörsrelationen när leverantören ser att en UM agerar först efter att man begärt överprövning av en upphandling.. Det är lite som att be om fler överprövningar.
Den ödmjuke upphandlaren kan faktiskt inse att det finns fog för en leverantör att begära överprövning pga ett otydligt förfrågningsunderlag. Det är inte alltid som man lyckas träffa rätt i kravbilder och överarbetade utvärderingsmodeller. Den upphandlare som ser en överprövning som negativ bör se sig själv i spegeln. Precis som Per säger så ska man avbryta endast om det finns fog för det och stöd i lagstiftningen. Det ska absolut inte användas som ett skäl endast för att undvika överprövning. En god dialog före en upphandling och under perioden för avtalsspärren kan undvika många missförstånd.
Det finns många perspektiv som bör beaktas när det gäller avbrytanden av upphandlingar.
Ett perspektiv är att det kan vara väldigt svårt att utforma perfekta förfrågningsunderlag. Och oavsett hur många RFI:er man genomför krävs ibland en skarp annonsering för att på allvar trycktesta sitt FFU. Leverantörernas ”medverkan” krävs, och så som regelverket ser ut idag är det ofta taktiskt korrekt att ”avvakta och se om man vinner”. Det är därmed inte alltid affärsmässigt motiverat för en leverantör att lägga ner sin själ i arbetet med en RFI.
Att avbryta en upphandling kan ofta kännas som ett misslyckande, men ibland får det snarast ses som ett nödvändigt läromoment i arbetet med en upphandling. Det räcker med en enda svag/bristfällig bestämmelse i ett FFU för att sänka hela inköpet.
I den bästa av världar skulle dock merparten av avbrytanden ske tidigt (i god tid före sista anbudsdag, då FFU också kan justeras) snarare än som idag, efter anbudsinlämnande och tilldelningsbeslut. Förmodligen krävs regeländringar för att nå dit.
Håller med i din analys!
Det finns mycket att vara kritisk om avseende upphandlingssidan, men när det kommer till att ta ansvar för tidiga påtalande om brister i förfrågningsunderlaget är det något som ankommer på anbudsgivarsidan!
Det indirekta ansvaret som sedan ligger på upphandlingssidan är att förvalta synpunkterna på ett ändamålsenligt sätt utan att låta tidspress eller prestige stå i vägen.