Kammarrätten i Göteborg prövade nyligen om en anbudsgivare ansågs uppfylla referenskravet på en årlig volym om minst 2 000 000 kronor (mål nr 5102-22). Anbudsgivaren hade åberopat ett annat bolags kapacitet och bland annat hänvisat till det åberopade bolagets referensuppdrag.
Referensuppdraget hade utförts av två systerbolag i samma koncern. Systerbolagen hade därefter fusionerats och blivit ett enda bolag. En av frågorna i målet var om det är tillåtet att för anbudsgivare att ”lägga ihop” värdet av referensuppdrag, när referensuppdragen utförts av olika juridiska personer som senare blivit en enda juridisk person.
Kammarrätten höll sig kortfattad i denna fråga och fann att de olika referensuppdragen, vilka utförts under flera olika avtal och av olika juridiska personer, kunde räknas samman. Kammarrättens fäste vikt vid att det dels handlade om att ett bolag endast hade bytt namn (det vill säga ett missförstånd kring vem som utfört uppdraget), dels att koncernbolag hade fusionerats.
Kammarrätten utvecklar inte domskälen i någon större utsträckning (i denna del), utan konstaterar kortfattat att kravet på viss årlig volym var uppnått ”med hänsyn till den förklaring som [bolagen] givit om namnbyten på bolag och fusionering mellan bolag…”.
Den här typen av kortfattade domskäl, där domstolen inte förklarar exakt vad som har varit utslagsgivande eller hur gränsdragningar ska göras, är vanliga i upphandlingsmål. Ofta handlar det om avgränsade frågor där domstolens uttalanden inte ger någon vägledning om hur upphandlingsrätten ska förstås eller tolkas rent generellt.
Hur värdefullt är det då egentligen med en dom där domstolen ”enbart” uttalar sig om hur anbudsgivare kan uppfylla krav på viss omsättning av referensuppdrag? Vår uppfattning är att denna typ av mål är mer värdefulla än vad man efter en första genomläsning kan tro.
Jo, målet rör en begränsad detaljfråga, och visst är det så att kammarrättsavgöranden inte har prejudikatsvärde (det vill säga andra domstolar är inte bundna av tolkningen som kammarrätten gör).
Men – många gånger är det praktiskt betydelsefulla upphandlingsfrågor som dyker upp i dessa sammanhang. Det finns alltför många obesvarade detaljfrågor om vilket handlingsutrymme som upphandlande myndigheter/enheter och anbudsgivare har i olika situationer, så all vägledning är välkommen!
Ju fler detaljfrågor som domstolarna ger vägledning om och/eller konkreta svar på, desto lättare blir det för upphandlade myndigheter/enheter att fatta korrekta tilldelningsbeslut. Denna typ av detaljorienterade frågor dyker upp i många upphandlingar. Det är därför värdefullt att få vägledning i rättspraxis för att komma vidare, även om det ”bara” är ett kammarrättsavgörande.
Allra helst hade vi sett mer fler mål av den här typen även i Högsta förvaltningsdomstolen, till skillnad från den senaste tidens fokus på frågor som främst handlar om vem som får ansöka om överprövning, vad som krävs för att ansöka om överprövning, när en ansökan om överprövning måste ges in och vad som utgör en försvårande omständighet vid beräkning av upphandlingsskadeavgift (t.ex. HFD 2022 ref. 4 I och II, HFD 2022 ref. 30, HFD 2022 ref. 19, HFD 2021 ref. 70 och HFD 2021 ref. 35).
Även om dessa mål är mycket intressanta för upphandlingsjurister kan vi inte låta bli att önska oss fler avgöranden som beskriver vad bestämmelserna i upphandlingslagarna innebär när de ska tillämpas i praktiken.
Det finns så klart även sådana praktiskt inriktade avgöranden i närtid från Högsta förvaltningsdomstolen, som exempelvis de senaste ”golvprismålen” (HFD 2023 ref. 7 och HFD 2022 ref. 41). De är dock färre till antalet.
Det är naturligtvis relevant för upphandlande myndigheter och enheter att få klarhet i vem som kan ansöka om överprövning eller vad som kan leda till en högre upphandlingsskadeavgift. Det finns dock något speciellt i den lättnadskänsla många upplever när det faktiskt finns ett rakt svar på frågan om ett anbud ska förkastas eller antas i en viss situation.
Just därför är vi rätt förtjusta i Kammarrätten i Göteborgs dom. Inte på grund av utgången i målet, utan för att vi tror att målet kan vara användbart i många vanligt förekommande situationer.
Avgörandet svarar tyvärr inte på alla våra följdfrågor, men det tar oss ändå ett steg i rätt riktning med ett rakt och konkret svar. En mer praktiskt orienterad rättspraxis, helt enkelt. Det vore önskvärt med fler sådana mål även från vår högsta instans.
Olle Lindberg
Albin Nyrén
Kahn Pedersen
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Väldigt intressant artikel och kloka reflektioner! Det vore verkligen bra om HFD tog upp fler mål som vägleder om hur upphandlingsreglerna ska tolkas i praktiken. De övriga frågorna ska givetvis behandlas men intresserar varken anbudsgivare eller upphandlare i någon större utsträckning.