Sammanfattning
En upphandlande myndighet avropade ett kontrakt från ett ramavtal utan att ange antal leveranser, datum eller exakt volym för avtalet. Det avropade avtalet ansågs utgöra ett nytt ramavtal. Eftersom ramavtal inte fick tilldelas i ramavtal hade avtalet tilldelats i strid med LOU. Trots felet ansågs inte en annan leverantör med ramavtal ha lidit skada, eftersom felet inte påtalats under upphandlingen.
Bakgrund
Riksdagsförvaltningen genomförde ett avrop med förnyad konkurrensutsättning enligt LOU utifrån ett tidigare ingånget ramavtal för varor och tjänster för så kallade audiovisuella hjälpmedel och videokonferens.
Riksdagsförvaltningen antog AVS i Sveriges anbud. Av upphandlingsdokumentet framgick att leveranser enligt avropet skulle ske enligt separat överenskommelse, och att den angivna volymen enbart var en uppskattning.
Ricoh Sverige begärde överprövning av avropet, och yrkade att upphandlingen skulle rättas så att AVS anbud inte beaktades. Till stöd för detta menade Ricoh bland annat att Riksdagsförvaltningens avtal utgjorde ett nytt ramavtal i ramavtalet, och att Riksdagsförvaltningen därför brutit mot likabehandlings- och transparensprincipen.
Ricoh ansåg att ett kontrakt måste vara betydligt mer begränsat än Riksdagsförvaltningens avtal. Det här ledde till att Ricoh utestängdes från möjligheten att konkurrera om de leveranser som avtalet avsåg. Ricoh menade utöver det att Riksdagsförvaltningen inte angett takvolym för avtalet.
Riksdagsförvaltningen menade däremot att det faktum uppskattat värde och maximal kvantitet inte angetts vid avropet inte ledde till att det var fråga om ett ramavtal och att det här inte krävdes enligt LOU. Slutligen menade Riksdagsförvaltningen att Ricoh inte lidit skada, eftersom Ricoh kunde delta i den förnyade konkurrensutsättningen på samma villkor som AVS.
Förvaltningsrätten konstaterade att det av förarbetena till LOU framgår att ett kontrakt är ett avtal som avser en faktisk anskaffning. I tidigare praxis hade också angetts att avtal som inte garanterade några volymer utgjorde ett ramavtal. Med hänsyn till det här kom förvaltningsrätten fram till att avtalet utgjorde ett ramavtal, men att avrop enbart fick resultera i kontrakt. Riksdagsförvaltningen hade således brutit mot LOU, men enligt förvaltningsrätten hade inte Ricoh visat att bolaget lidit skada. Inte heller vad gällde Ricohs klagomål om att takvolym för ramavtalet saknades ansågs Ricoh lidit skada, och därför avslogs Ricohs ansökan. Ricoh överklagade till kammarrätten.
Kammarrättens bedömning
Kammarrätten ansåg i likhet med förvaltningsrätten att Riksdagsförvaltningen ingått ett nytt ramavtal, och inte ett kontrakt. Vidare konstaterade kammarrätten att det inte fanns någon praxis från EU-domstolen eller HFD som behandlade frågan om ramavtal kunde avropas från ett annat ramavtal. Med hänsyn till att det framgår av LOU att ett ramavtal ingås i syfte att fastställa villkoren i ett kontrakt som senare ska tilldelas, ansåg kammarrätten att det inte gick att tilldela ett nytt ramavtal inom ett annat.
Därefter påpekade kammarrätten att det redan under anbudstiden måste ha varit uppenbart för Ricoh att den förnyade konkurrensutsättningen skulle resultera i ett nytt ramavtal och att kravet på takvolym inte var uppfyllt. Eftersom HFD i HFD 2022 ref. 4 konstaterat att leverantören måste påtala fel i upphandlingsdokumentet, hade Ricoh genom att inte göra det frånfallit grunden som rörde att Riksdagsförvaltningen inte angett någon takvolym.
Vad gällde Ricohs påstående om att det otillåtet upphandlade ramavtalet omfattade mer än vad ett kontrakt skulle ha omfattat, menade kammarrätten att det här bara var något Ricoh antagit. Tvärtom måste det stått klart för Ricoh att någon volym inte garanterades i upphandlingsdokumentet, men Ricoh hade inte begärt något förtydligande eller ställt någon fråga. Därför hade inte Ricoh gjort det som krävs för att undvika en skada.
Slutligen påpekade kammarrätten att Ricohs intresse att delta i en eventuell framtida upphandling inte kan beaktas vid en överprövning. Att Ricoh kunde konkurrerat om nya avrop från ramavtalet var alltså irrelevant. Med det sagt avslog kammarrätten överklagandet.
Analys
Den här domen rör en mycket grundläggande fråga: Vad är egentligen ett kontrakt?
Det finns en hel del praxis på det här området, men som kammarrätten påpekar har frågan om det går att tilldela ett ramavtal i ett ramavtal inte avgjorts av HFD eller EU-domstolen. För att besvara den frågan måste domstolen först ta ställning till vad som krävs för att ett avtal ska vara ett kontrakt.
Här instämmer kammarrätten i förvaltningsdomstolens bedömning. Även om kammarrätten inte uttalar det explicit, verkar domstolen därför tolka begreppet kontrakt som ett avtal med alla nödvändiga bestämmelser för leverans av de varor eller tjänster som omfattas.
När kammarrätten därefter avgör om ett ramavtal kan tilldelas i ett ramavtal utgår kammarrätten från definitionerna i 1 kap. LOU. Kammarrätten anger att det följer av definitionerna av ett ramavtal respektive ett kontrakt att ett ramavtal bara kan resultera i ett kontrakt.
Det är alltså ett brott mot likabehandlingsprincipen att i stället tilldela ett nytt ramavtal. Eftersom Riksdagsförvaltningen inte slutligt bestämt varken den volym som omfattades av avtalet eller leveransdatum utgjorde det nya avtalet ett otillåtet ramavtal i ramavtalet.
Den här slutsatsen kan ifrågasättas. I och för sig framgår det av LOU att ett ramavtal resulterar i tilldelningen av ett kontrakt. Ett kontrakt definieras däremot bara som ett skriftlig avtal med ekonomiska villkor som avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad.
Det framgår däremot varken av LOU eller LOU-direktivet att ett kontrakt måste innehålla samtliga villkor för en leverans. Med en ordagrann tolkning av LOU kunde alltså Riksdagsförvaltningens avtal faktiskt ses som ett kontrakt.
Fördelen med en sådan tolkning är att de upphandlande myndigheterna inte behöver lägga resurser på att i förväg bestämma exakt hur stort ett visst behov är eller när det kommer uppstå. Samtidigt bör leverantörernas behov av tydlighet och transparens kunna upprätthållas med hjälp av kommunikation från myndigheten, till exempel avseende hur och när de slutliga villkoren kommer bestämmas.
Domen har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen och tilldelats målnummer 4402-22.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholm mål nr 1578-22.
Juristpanelen
Upphandling24 arrangerar utbildningen för dig som vill fördjupa dina kunskaper om upphandling av ramavtal. Kursen tar upp de relevanta bestämmelserna i LOU och EU:s direktiv samt domstolspraxis både från EU-domstolen och svenska domstolar. Kursen ger också tips på hur man kan undvika fel och falluckor. Läs mer här!
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer