Vi använder här begreppet myndigheter och menar både upphandlande myndigheter och enheter (LOU respektive LUF). I de fall reglerna skiljer sig åt anger vi specifikt om vi avser LOU eller LUF.
En överprövning av en upphandling av ett ramavtal sker på samma sätt som vilken överprövning som helst. Leverantören kan ansöka om överprövning när som helst från att upphandlingen har påbörjats till och med sista dagen av den avtalsspärr som löper från att tilldelningsbeslut har skickats ut.
Överprövningsreglerna skiljer sig åt vid avrop från ett ramavtal, beroende på vad det är för typ av ramavtal som upphandlats. Bestämmelserna om överprövning av avrop enligt LUF skiljer sig också markant från vad som gäller enligt LOU. Vi behandlar därför dessa i ett särskilt avsnitt.
Ramavtal med samtliga villkor fastställda (framework contracts)
Vid ramavtal med samtliga villkor fastställda, så kallade framework contracts, är det normalt inte möjligt att överpröva avrop på ramavtalet. Eftersom samtliga villkor är fastställda sker ingen ny tilldelning av kontrakt vid avrop och det finns inget som kan överprövas i detta skede.
Om tilldelningsbeslutet skickats ut och avtalsspärr iakttagits vid upphandlingen av ramavtalet innebär tecknandet av ramavtalet hinder mot överprövning av avrop på ramavtalet.
Det gäller dock endast om myndigheten vid avropet håller sig till de villkor som fastlagts i ramavtalet. I LOU föreskrivs att villkoren i ett kontrakt som grundar sig på ett ramavtal inte får avvika väsentligt från villkoren i ramavtalet.[1] Detta gäller såväl vid ramavtal med en leverantör som vid ramavtal med flera leverantörer och en objektiv fördelningsnyckel, som exempelvis en rangordning.
Om myndigheten vid ett avrop på ett otillåtet sätt avviker från villkoren i ramavtalet, kan inte avropet anses som ett avrop i enlighet med det upphandlade ramavtalet. Ett sådant avrop är istället en ny kontraktstilldelning som kan angripas antingen genom en ansökan om överprövning av upphandling eller, om ett avropsavtal tecknats, genom en ansökan om överprövning av detta avropsavtals giltighet.
En intressant fråga är hur det blir om den enda avvikelsen är att den avropande myndigheten har avvikit från den i ramavtalet fastställda objektiva fördelningsnyckeln, exempelvis en rangordning. En sådan avvikelse kan anses väsentlig, i synnerhet om den sker vid upprepade tillfällen, men kan förmodligen inte överprövas av den leverantör som egentligen skulle ha tilldelats avropet.
För att ett avrop på ett ramavtal med samtliga villkor fastställda som utgör ett avsteg från ramavtalets villkor ska kunna bli föremål för en ogiltighetstalan måste avropsavtalet träffats utan föregående annonsering.[2] Det kan bli fallet när myndigheten avropar något som inte omfattas av det ursprungliga ramavtalet, men det är svårt att göra motsvarande gällande när avvikelsen är ett avsteg från den fastlagda fördelningsnyckeln. Avvikelser från fördelningsnyckeln får istället angripas på avtalsrättslig grund.
Ramavtal med flera leverantörer där samtliga villkor inte är fastställda
I LOU anges att tilldelning av kontrakt på ett upphandlat ramavtal helt eller delvis kan ske efter förnyad konkurrensutsättning.[3] Vid en förnyad konkurrensutsättning ska de leverantörer som är parter i ett ramavtal på nytt inbjudas att lämna anbud enligt villkoren i ramavtalet. I inbjudan, som ska vara skriftlig, ska myndigheten ange en tidsfrist för att lämna anbud och tilldela kontraktet till den som lämnar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt kriterierna för ramavtalet.
En myndighet ska skriftligen meddela anbudsgivarna om de beslut som fattats om att tilldela kontrakt, det vill säga skicka ut ett tilldelningsbeslut.[4] Denna skyldighet omfattar även tilldelning av kontrakt efter förnyad konkurrensutsättning i ett ramavtal. Men det finns inte något krav på att myndigheten ska tillämpa någon avtalsspärr vid denna typ av kontraktstilldelningar.[5] Myndigheten kan ingå kontrakt direkt med den utvalda leverantören.
Om så sker kan det kontrakt som tilldelats bli föremål för en ogiltighetstalan, om tilldelningen skett på ett sätt som strider mot LOU:s bestämmelser om förnyad konkurrensutsättning eller mot det ramavtal som ligger till grund för den förnyade konkurrensutsättningen.[6] En förutsättning är att den sökande leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada av detta.
För att skydda sig mot denna typ av ogiltighetstalan kan myndigheten frivilligt tillämpa en avtalsspärr vid tilldelningen av kontraktet, på samma sätt som vid en vanlig upphandling.[7] Det innebär ett hinder mot en ogiltighetstalan när avtalsspärren löpt ut och avtal tecknats. Leverantören kan då bara ansöka om överprövningen när den frivilliga avtalsspärren löper.
Vid frivillig avtalsspärr inträder automatiskt en förlängd avtalsspärr om någon leverantör ansöker om överprövning när den ordinarie avtalsspärren löper. Då ska domstolen pröva om myndigheten har åsidosatt de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Denna prövning är bredare än vid en ogiltighetstalan efter förnyad konkurrensutsättning. Det är dock inte möjligt att ”ompröva” myndighetens agerande vid upphandlingen av ramavtalet, utan prövningen får endast ske av myndighetens agerande vid den förnyade konkurrensutsättningen.
Ramavtal enligt LUF
För ramavtal med samtliga villkor fastställda gäller enligt LUF samma förutsättningar för överprövning som enligt LOU. Det är bara möjligt att ansöka om överprövning av ett avrop om det avviker så mycket från det ursprungliga ramavtalet att det kan anses utgöra en ny och icke-annonserad tilldelning av kontrakt.
I LUF anges att kontrakt som grundar sig på ramavtal får tilldelas med en förnyad konkurrensutsättning för de leverantörer som är parter i ramavtalet.[8] Vidare anges att den upphandlade enheten vid en förnyad konkurrensutsättning ska tilldela varje enskilt kontrakt till den anbudsgivare som har lämnat det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga enligt tilldelningskriterierna för ramavtalet.
Därutöver anges att en upphandlande enhet snarast möjligt skriftligen ska underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal, det vill säga skicka ut tilldelningsbeslutet.[9]
Trots denna ordalydelse finner regeringen i förarbetena att det saknas skyldighet för upphandlande enheter att meddela tilldelningsbeslut vid tilldelning av kontrakt efter förnyad konkurrensutsättning.[10] Regeringen grundar bedömningen på det bakomliggande direktivet men har inte säkerställt att det också tydligt framgår av lagtexten.
Om det är som regeringen påstår, att det inte finns någon skyldighet att meddela tilldelningsbeslut vid förnyad konkurrensutsättning, medför det att det inte heller finns någon skyldighet att iaktta avtalsspärr i sådana förfaranden utan den upphandlande enheten kan teckna avtal direkt. Ett sådant avtal kan sedan bli föremål för en ansökan om överprövning av avtals giltighet. Det enda som en sådan talan kan gå ut på är om avropsavtalet avvikit från villkoren i ramavtalet i så stor omfattning att det är en väsentlig förändring enligt 16 kap. LUF.[11] Det är alltså en prövning på delvis annan grund än vid motsvarande situation enligt LOU.
Regeringen påpekar i förarbetena att den upphandlande enheten frivilligt kan iaktta en avtalsspärr. Det stämmer i och för sig, men regeringen har bortsett från att en sådan avtalsspärr inte hindrar en ogiltighetstalan på det sätt som föreskrivs i LOU.
Om vi tänker oss att en upphandlande enhet efter en förnyad konkurrensutsättning tilldelar ett kontrakt som väsentligen avviker från vad som annonserats, men gör detta först efter meddelande av tilldelningsbeslut och avtalsspärr. Leverantörer kan då ändå ansöka om överprövning av avtalets giltighet på samma grunder som hade gällt om inget tilldelningsbeslut meddelats och ingen avtalsspärr iakttagits. Meddelandet om tilldelningsbeslut och iakttagandet av avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning för en upphandlande enhet tillför inte något för den upphandlande enheten. Möjligheterna att ansöka om överprövning är desamma som de varit om enheten avstått från att meddela tilldelningsbeslut och iaktta avtalsspärr.
Detta är en del i en artikelserie om ramavtal som omfattar fyra delar:
1. När är ett avtal ett ramavtal?
2. Avrop och effektiva fördelningsnycklar i ramavtal
3. Viten, bonus, hävning och uppsägning. Metoder för fungerande ramavtal
4. Ramavtal, avrop och överprövningar
Fotnoter
[1] 7 kap. 3 § andra stycket LOU.
[2] Jfr. 20 kap. 13 § 1 p. LOU.
[3] 7 kap. 7–9 §§ LOU.
[4] Se 12 kap. 12 § LOU.
[5] Se 20 kap. 2 § LOU.
[6] Se 20 kap. 13 § 2 p. LOU.
[7] Se 20 kap. 15 § 1 p. LOU.
[8] Se 7 kap. 4 § LUF.
[9] Se 12 kap. 12 § LUF.
[10] Prop. 2015/16:195 s. 525 f.
[11] Se 16 kap. 8–15 §§ LUF.
Upphandling24 arrangerar utbildningen för dig som vill fördjupa dina kunskaper om upphandling av ramavtal. Kursen tar upp de relevanta bestämmelserna i LOU och EU:s direktiv samt domstolspraxis både från EU-domstolen och svenska domstolar. Kursen ger också tips på hur man kan undvika fel och falluckor. Läs mer här!
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer