Bestämmelsen om ändringar som inte är väsentliga är alltså en sista möjlighet för ändringar som inte uppfyller kraven i någon av de mer specifika ändringsbestämmelserna. Upplägget innebär också att en ändring som i och för sig är att anse som väsentlig kan vara tillåten förutsatt att den uppfyller kraven enligt någon av de specifika ändringsbestämmelserna.
Fyra omständigheter medför att en ändring anses vara väsentlig enligt bestämmelsen, nämligen om den:
- inför nya villkor som, om de ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen,
- innebär att avtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som tilldelats avtalet,
- medför att avtalets omfattning utvidgas betydligt, eller
- innebär byte av leverantör.
Samtliga dessa omständigheter har sin grund i EU-domstolens praxis som gäller ändringar av avtal, främst målen C-454/06 Pressetext, C-91/08 Wall och C-549/14 Finn Frogne.
Uppräkningen är något inkonsekvent eftersom de tre första punkterna är bedömningsregler som kan tillämpas på alla typer av ändringar medan den sista punkten avser en specifik ändring, byte av leverantör.
Genom den sista punkten klargörs att ett leverantörsbyte alltid utgör en väsentlig, och därmed otillåten, ändring om det inte sker enligt den specifika ändringsbestämmelsen om leverantörsbyte alternativt till följd av en ändringsklausul.
Ändringens värde har begränsad betydelse
I direktiven anges att en ändring är tillåten om den ”oberoende av sitt värde” inte är väsentlig på något av de sätt som räknas upp, men i den svenska lagtexten saknas någon hänvisning till att icke väsentliga ändringar är tillåtna ”oberoende av sitt värde”. Varför detta utelämnats är oklart och frågan berörs varken i förarbetena eller av Lagrådet.
En rimlig tolkning är att värdet på ändringen inte ska vara avgörande för om den är väsentlig eller inte, utan att väsentlighetsbedömningen enbart ska förhålla sig till de överväganden som räknas upp i punktlistan.
Ändringar av lågt värde kan alltså anses som väsentliga (förutsatt att de inte omfattas av bestämmelsen om ändringar av mindre värde) samtidigt som en ändring kan vara av stort värde, men ändå inte anses väsentlig.
Ett exempel på en icke-väsentlig ändring av stort värde skulle kunna vara om leverantören sänker sina priser men i övrigt fortsätter leverera på oförändrade villkor.
Nya villkor som inte var med i upphandlingen
Den första punkten tar sikte på sådana ändringar som skulle kunna ha påverkat vilka leverantörer som skulle ha deltagit och/eller tilldelats kontrakt i den ursprungliga upphandlingen. I avgörandet Finn Frogne klargjorde EU-domstolen att en minskning av kontraktsföremålet kan utgöra en sådan väsentlig förändring som den första punkten syftar på.
Eftersom en minskning av kontraktsföremålet skulle medföra en proportionell minskning av kapacitetskraven, hade minskningen kunnat få till följd att flera mindre leverantörer blivit intresserade av uppdraget och lämnat anbud.
Ett annat exempel på när förutsättningarna enligt första punkten kan finnas är om den upphandlande myndigheten tillåter att underleverantörer används eller tillåter byte av underleverantörer i större utsträckning än vad som angetts i upphandlingsdokumenten.
En sådan ändring underlättar för leverantörer som är beroende av underleverantörer och hade därmed kunnat leda till att ytterligare leverantörer hade eller kunde ha deltagit i upphandlingen.
Ändring av avtalets ekonomiska jämvikt
Enligt den andra punkten anses en ändring vara väsentlig om den innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet eller är part i ramavtalet.
Vad som avses med avtalets ekonomiska jämvikt är inte helt klart, men enligt vår bedömning tar begreppet sikte på förhållandet mellan leverantörens ersättning och skyldigheter/åtagande enligt avtalet.
Ett typexempel på en ändring som innebär att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för leverantören är att leverantören tillåts göra en prishöjning utan stöd i avtalsvillkoren. Det innebär alltså att leverantörens ersättning ökar, men att leverantörens skyldigheter/åtaganden inte ökar i motsvarande mån.
Ett annat exempel är att myndigheten bortser från vitesbestämmelser. Leverantören får därmed en ekonomisk lättnad i sina skyldigheter/åtaganden men har kvar samma ersättning som tidigare. Även det exemplet innebär en ändrad ekonomisk jämvikt till leverantörens fördel.
En ändring som innebär att leverantörens leveransåtagande ökar, men att villkoren i övrigt är oförändrade, är förmodligen inte tillräcklig för att den ekonomiska jämvikten i avtalet ska anses ha ändrats. Den ökade ersättningen motsvaras av en lika stor ökning i leveransåtagandet vilket innebär att balansen i avtalet mellan leverantörens ersättning och skyldigheter/åtagande inte förändrats.
Att det även kan finnas en generell ekonomisk fördel för leverantören genom ett större leveransåtagande, kan enligt vår uppfattning inte anses påverka avtalets ekonomiska jämvikt.
Som framgår är det endast ändringar av avtalets jämvikt till leverantörens fördel som är väsentliga. Ändringar av jämvikten till den upphandlande myndighetens fördel är inte väsentliga.
Ett exempel på en ändring som ändrar avtalets ekonomiska jämvikt till myndighetens fördel är prissänkningar. En prissänkning kan inte heller i sig anses påverka anbudsförutsättningarna eller konkurrenssituationen vid upphandlingen.
Alla anbudsgivare har ju haft samma möjlighet att offerera lägre priser. En prissänkning som sker utan några andra ändringar av avtalsvillkoren är därför enligt vår mening normalt sett en icke väsentlig och tillåten ändring.
Omfattningen utvidgas betydligt
Enligt den tredje punkten anses en ändring vara väsentlig om den medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt. Det kan antas påverka vilka leverantörer som velat och kunnat delta i upphandlingen samt hur anbuden utformats om utvidgningen varit känd redan vid anbudstillfället.
En utvidgning kan bestå antingen i att den upphandlande myndigheten köper mer av de varor, tjänster eller byggentreprenader som redan omfattas av avtalet eller att myndigheten utvidgar upphandlingsföremålet till att även omfatta något helt annat.
Det är endast betydande utvidgningar som anses väsentliga. Av EU-domstolens praxis kan utläsas att bedömningen av vad som är betydande ska göras både i relation till kontraktsvärdet och till relevant tröskelvärde.
EU-domstolen har exempelvis ansett en ändring motsvarande 15 procent av kontraktsvärdet vara väsentlig med hänvisning till att värdet på ändringen klart översteg tröskelvärdet. Det saknas dock tydlig vägledning för var gränsen går.
En intressant fråga är hur begränsningen av betydande utvidgningar förhåller sig till bestämmelsen om ändringar av mindre värde. Är ändringar som inte är av mindre värde alltid att se som betydande utvidgningar och därmed otillåtna, eller finns det ett bedömningsutrymme däremellan?
Om det inte finns något bedömningsutrymme mellan de båda bestämmelserna innebär det att ändringar som överstiger beloppsgränserna är otillåtna, även om gränserna bara överstigs med en krona (förutsatt att de inte är tillåtna enligt någon annan ändringsbestämmelse).
Det förefaller mindre troligt att lagstiftaren avsett att gränsen för tillåtna respektive otillåtna ändringar skulle vara så fast och absolut. Detta stöds också av skrivningen i direktivet att en ändring är tillåten om den ”oberoende av sitt värde” inte är väsentlig. Enligt vår mening måste det därför alltid göras en bedömning i det enskilda fallet av om en ändring medför en betydande utvidgning av kontraktsföremålet.
Ett konkurrenstest
De tre första punkterna överlappar till stor del varandra. En ändring som ändrar avtalets ekonomiska jämvikt till leverantörens fördel eller som medför en betydande utvidgning av upphandlingsföremålet får också antas ha kunnat påverka deltagandet i upphandlingen.
Den gemensamma nämnaren för alla punkterna är att de omfattar ändringar som på något sätt kan anses snedvrida konkurrensen mellan anbudsgivarna vid tidpunkten för upphandlingen. Det betyder att om ändringen hade varit del av de ursprungliga anbudsförutsättningarna, hade den kunnat medföra att upphandlingen fått en annan utgång.
Mot bakgrund av detta kan bestämmelsen om väsentliga ändringar tolkas som ett konkurrenstest, det vill säga att man ska göra en objektiv bedömning av om och hur konkurrensen i upphandlingen hade påverkats om ändringen hade varit del av anbudsförutsättningarna när upphandlingen annonserades.
Om ändringen hade påverkat och snedvridit konkurrensen vid upphandlingstidpunkten är ändringen väsentlig och inte tillåten. En ändring som inte medfört någon snedvridning av konkurrensen är inte väsentlig utan tillåten.
Läs hela serien Ändringar av upphandlade avtal
Del 1: Tydligare regler styr ändringar i avtal
Del 2: Ändring av mindre värde tillåten
Del 3: Ändring tillåten om optionsklausul finns
Del 4: Samband krävs för utökad beställning
Del 5: Oanad händelse ger rätt att ändra i avtal
Del 6: Leverantörsbyte kan vara tillåtet
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer