I 20 kap. 6 § LOU återfinns bestämmelsen som anger kriterierna för att en förvaltningsdomstol ska göra ett ingripande gentemot en genomförd upphandling med anledning av en ansökan om överprövning.
Gällande tillämpningen av 6 § så anges att en förvaltningsdomstol enbart får ingripa i en upphandling om klaganden lidit eller riskera att lida skada.
Detta innebär att skaderekvisitet måste prövas särskilt för att avgöra om upphandlingen skett på ett lagenligt sätt. Klagandens skada ska bedömas utifrån klagandens situation och dessutom så ska det finnas ett samband mellan upphandlingsfelet och skadan.
Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade i HFD 2013 ref. 53 att det inte kan anses tillräckligt att den klagande endast påstår att den åberopade bristen i upphandlingsdokumenten lett till skada, då klaganden inte kunnat lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud.
Klaganden måste även åskådliggöra på vilket sätt anbudet hade kunnat förbättrats eller hur resultatet av upphandlingen hade förändrats om upphandlingsfelet inte funnits.
I och med HFD:s avgörande ökade vikten av att bevisa skada i varje enskilt fall.
I ett nytt avgörande från Kammarrätten i Stockholm, mål nummer 511-20, överprövade ett bolag Försvarets materielverks upphandling med motiveringen att FMV inte utvärderat pris.
Kammarrätten kom fram till att FMV hade brutit mot bestämmelserna om tilldelning av kontrakt i LUFS genom att inte utvärdera pris i upphandlingen. Kammarrätten prövade också om bolaget ansågs ha visat att det hade eller skulle kunna komma att lida skada på grund av den felaktiga utvärderingsmodellen.
Kammarrätten refererade i sitt avgörande till HFD 2013 ref. 53 och konstaterade att det inte räcker att påstå att den åberopade bristen lett till eller kan komma att leda till skada, utan detta påstående måste även bevisas.
Det intressanta med avgörandet är domstolens fortsatta resonemang gällande skaderekvisitet. Kammarrätten redogör för att klaganden anfört att de lidit skada eftersom att de fråntagits möjligheten att lämna anbud vid avrop från ramavtal som det hade som part i det tidigare gällande ramavtalet.
Därefter konstaterar kammarrätten att även om den aktuella bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet, så anser kammarrätten inte att vad bolaget framfört är tillräckligt. Frågan som aktualiseras är vad som hade varit tillräckligt.
Ingen av parterna vet, varken leverantören eller FMV – eller kammarrätten heller för den delen – hur en utvärdering hade sett ut om pris varit en faktor. Att föra bevisning om ett sådant hypotetiskt scenario är således förenad med mycket stora svårigheter. I liknande fall (se Kammarrätten i Stockholms dom i mål nummer 7398-19) har också beviskravet ställts mycket lågt.
Enligt vår mening är en potentiell förklaring till utgången i målet inte nödvändigtvis att kammarrätten ställt högre beviskrav än tidigare på skada, utan att vad leverantören anfört inte har något tydligt samband med det konstaterade upphandlingsfelet.
I målet hade leverantören inte uppfyllt fyra bör-krav. Det skulle således krävas ett förhållandevis kraftigt lägre pris för att kompensera detta.
Vid sådana omständigheter räcker det inte med att göra gällande att bolaget tidigare varit befintlig leverantör och nu inte kommer att tilldelas kontrakt. Troligen efterfrågade kammarrätten i vart fall någon form av redogörelse att bolaget hade kunnat kompensera ett lägre mervärde med ett lägre pris. En sådan redogörelse fanns inte.
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer