BAKGRUND:
Under det senaste året har EU-domstolen meddelat två avgöranden, Kolin (C-652/22) och Qingdao (C-266/22), som handlar om att leverantörer från vissa länder utanför EU, som inte har frihandelsavtal med EU – däribland Turkiet och Kina – inte har några rättigheter enligt upphandlingsdirektiven. Avgörandena innebär bland annat att upphandlande myndigheter kan välja att utesluta leverantörer från sådana länder (så kallade tredjelandsleverantörer) från att delta i offentliga upphandlingar, eller att diskriminera dem i samband med anbudsutvärderingar. För en närmare redogörelse för avgörandena, se till exempel tidigare artikel: ”Leverantörer från tredjeland kan uteslutas” på Inköpsrådet.
Även om EU-domstolen var tydlig i slutsatsen att leverantörer från vissa länder utanför EU inte har några rättigheter enligt upphandlingsdirektiven, gav avgörandena upphov till ytterligare frågor. Omfattas upphandlingar under tröskelvärdena? Måste myndigheten på förhand ange att dessa leverantörer kan komma att diskrimineras? Vad gäller om anbudsgivaren är etablerad inom EU, men kontrolleras av exempelvis ett kinesiskt företag?
Nu har EU-kommissionen publicerat en vägledning om EU-domstolens avgöranden Kolin och Qingdao, och därmed gett sin syn på vissa av dessa frågor. I det följande kommer vi att redogöra för de viktigaste delarna av vägledningen.
EU-KOMMISSIONENS TOLKNING AV KOLIN OCH QINGDAO:
Kommissionen konstaterar vid flera tillfällen att det är upp till den enskilda upphandlande myndigheten att avgöra om leverantörer från berörda länder utanför EU ska uteslutas eller på annat sätt diskrimineras. Sverige kan med andra ord inte besluta om generella regler som tvingar upphandlande myndigheter att acceptera eller diskriminera leverantörer från vissa utpekade länder utanför EU. Upphandlande myndigheter kan dock anta interna förhållningsregler.
Det innebär att upphandlande myndigheter kan fatta principbeslut om att anbud från leverantörer från exempelvis Kina alltid ska förkastas, att leverantörer från Turkiet alltid ska få ett prispåslag om 50 procent, att leverantörer från Kazakstan alltid ska behandlas på samma sätt som EU-leverantörer, eller att dessa leverantörer ska hanteras från fall till fall.
För att underlätta för enskilda upphandlare och för att säkerställa en enhetlighet ståndpunkt inom respektive upphandlande myndighet, anser vi dock att det är lämpligt att upphandlande myndigheter fattar någon form typ av principbeslut om hur leverantörer från berörda länder ska hanteras.
Kommissionen anser vidare att EU-domstolens uttalanden gäller för upphandlingar både under och över tröskelvärdena.
Kommissionens vägledning är inte helt tydlig vad det gäller anbud från ett konsortium med en eller flera leverantörer från länder utanför EU, eller anbud från en europeisk leverantör som åberopar kapacitet hos ett företag utanför EU eller använder en underleverantör från ett land utanför EU. Vi tolkar dock vägledningen som att kommissionen anser att det är möjligt att diskriminera även sådana anbud och leverantörer, men att det krävs en bedömning från fall till fall. Kommissionen verkar bland annat anse att den upphandlande myndigheten ska beakta hur stor del av leveransen som härrör från sådana icke-europeiska leverantörer.
AVSLUTANDE KOMMENTARER:
EU-kommissionens vägledning är inte rättsligt bindande för myndigheter eller domstolar, utan innehåller endast kommissionens tolkning av vad EU-domstolens uttalanden i Kolin och Qingdao innebär. Enligt vår erfarenhet är det dock sannolikt att svenska domstolar skulle lägga relativt stor vikt vid kommissionens ställningstagande, om någon av de frågor som kommissionen uttalar sig om skulle bli föremål för rättslig prövning. En myndighet som kommer i kontakt med ett anbud från en tredjelandsleverantör gör därför klokt i att förhålla sig till kommissionens ställningstagande och kommer i så fall att ha goda argument i händelse av en domstolsprocess.
Vägledningen ger svar på vissa av de frågor som många ställde sig efter att ha läst Kolin och Qingdao. Exempelvis gäller EU-domstolens slutsatser, enligt kommissionen, för upphandlingar både under och över tröskelvärdena. Vidare krävs det inte att upphandlande myndigheter anger i upphandlingsdokumenten att tredjelandsleverantörer kan komma att särbehandlas negativt. Det finns dock vissa utestående frågor, bland annat den kanske viktigaste frågan: vad gäller för varor och tjänster från tredjeländer när anbudsgivaren är etablerad inom EU, dvs. om en europeisk leverantör säljer exempelvis kinesiska varor?
Vår uppfattning är att det under vissa omständigheter kan vara möjligt att åtminstone premiera europeiska produkter, utan att automatiskt förkasta anbud från leverantörer från länder utanför EU. Det lär dock kräva argument anpassade till den aktuella upphandlingen. Det kan exempelvis handla om att den upphandlande myndigheten tillförs ett objektivt mervärde om leverantören är etablerad inom EU eller har sin produktion inom EU. Däremot är det sannolikt inte tillåtet att hänvisa till att den upphandlande myndigheten rent generellt vill premiera europeiska leverantörer.
I avvaktan på ytterligare vägledning går det inte att veta säkert om vi har rätt, men vi kan konstatera att åtminstone Förvaltningsrätten i Uppsala har kommit till en liknande slutsats i mål nummer 4031-24, där domstolen fann att det var tillåtet att vid utvärderingen premiera leverantörer som tillhandahöll produkter tillverkade inom EU.
Alldeles oavsett detta är vi övertygade om att utvecklingen mot en upphandlingsrätt som i större utsträckning stänger ute leverantörer från vissa länder utanför EU, till förmån för europeiska leverantörer, är här för att stanna. Vi har redan sett exempel på detta i form av IPI-förordningen (läs mer här) och EU:s kommande översyn av upphandlingsdirektiven, där en uttalad ambition är att möjliggöra för upphandlande myndigheter att premiera produkter från EU för vissa strategiska sektorer och teknologier.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer