Vid prövningen av skadeståndskrav som grundas på ett felaktigt tilldelningsbeslut uppkommer frågan om felet kan anses ha orsakat skada, även om upphandlingen avbryts efter tilldelningsbeslutet och något kontrakt alltså inte tecknas.
I det så kallade Fideliamålet (NJA 2013 s. 762) slår Högsta Domstolen fast att felaktiga tilldelningsbeslut inte kunde ge skadestånd för utebliven vinst, eftersom besluten inte hade följts av tecknande av kontrakt. I Fideliamålet hade upphandlingen avbrutits och de felaktiga tilldelningsbesluten hade inte medfört någon skada för leverantören.
I det nu aktuella målet nyanserar Högsta Domstolen tidigare uttalanden. Om beslutet att avbryta upphandlingen är en direkt följd av myndighetens överträdelse av LOU så medför avbrytandet inte att leverantörens möjligheter till skadestånd går förlorad.
Avgörandet innebär att upphandlande myndigheter inte längre kan vara säkra på att slippa betala skadestånd genom att avbryta upphandlingen.
Det finns en viktig skillnad mellan den nya domen och och den tidigare domen i Fideliamålet. Om myndigheten i det nya fallet hade gjort rätt i sitt tilldelningsbeslut hade den inte haft något behov av att avbryta upphandlingen (då hade anbudens giltighetstid inte löpt ut). Om däremot den upphandlande myndigheten i Fideliamålet hade agerat korrekt vid sina tilldelningsbeslut hade det ändå funnits samma ”behov” att avbryta upphandlingen, nämligen att myndigheten inte hade kunnat ta tillvara konkurrensen då det bara fanns ett anbud kvar i de båda upphandlingarna.
Detta är en avgörande skillnad.
Vi ställer oss dock frågan om leverantörer på en marknad med få aktörer, en oligopol- eller duopolmarknad, ska riskera att helt gå miste om rättsmedlet skadestånd eftersom en myndighet i denna situation alltid har rätt att avbryta upphandlingen. Det kan inte vara syftet bakom rättsmedelsdirektiven.
Fakta i målet
Statens Fastighetsverk (SFV) inbjöd den 20 april 2012 företag att lämna anbud i en upphandling av en generalentreprenad. Endast två anbudsgivare lämnade anbud: NBB och Venair. Den 15 maj 2012 beslutade SFV att tilldela Venair entreprenaden. SFV hade förkastat NBB:s anbud med motiveringen att det inte var fullständigt. NBB hade inte lämnat referensprojekt för underentreprenörer.
NBB ansökte i förvaltningsrätten om överprövning av tilldelningsbeslutet. Den 10 juli 2012, den näst sista dagen av anbudens giltighet, meddelade förvaltningsrätten att NBB hade uppfyllt kraven på redovisning av kompetens i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten förordnade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att NBB:s anbud skulle tas med i utvärderingen.
Förvaltningsrättens dom föranledde först ingen reaktion hos Statens Fastighetsverk. Den 17 augusti 2012 beslöt SFV emellertid att upphandlingen skulle avbrytas. NBB begärde inte överprövning av beslutet.
Året därpå genomförde SFV en ny offentlig upphandling av projektet. NBB lämnade inget anbud. Statens Fastighetsverk tecknade avtal med Venair.
NBB väckte därefter skadeståndstalan mot Statens Fastighetsverk.
Målet i Högsta Domstolen
NBB anförde i Högsta Domstolen att SFV bröt mot lagen om offentlig upphandling när SFV förkastade anbudet från NBB. När SFV senare beslutade att avbryta upphandlingen så var det på grund av den tid som hade förflutit i och med överprövningen. Det fanns ett direkt samband mellan det felaktiga tilldelningsbeslutet och avbrytandebeslutet. Det saknades sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. NBB hade gått miste om kontraktet på grund av brotten mot LOU och hade därmed rätt till ersättning för utebliven vinst.
Statens Fastighetsverk menade att NBB inte drabbats av skada eftersom upphandlingen inte ledde till att kontrakt tecknades. SFV:s skäl för att avbryta upphandlingen var sakligt godtagbara, eftersom giltiga anbud saknades och projektet hade försenats i förhållande till den ursprungliga tidplansen. Ett eventuellt skadestånd skulle vidare sättas ned till noll då NBB inte har begränsat sin skada. NBB överklagade inte beslutet att avbryta upphandlingen, sökte inte andra uppdrag under aktuell period och inkom inte heller med anbud i den nya upphandlingen 2013.
Högsta Domstolens bedömning
Högsta Domstolen instämde i förvaltningsrättens bedömning att det var fel av Statens Fastighetsverk att förkasta NBB:s anbud. SFV hade inte följt LOU.
Högsta Domstolen konstaterar att det står klart att om Statens Fastighetsverk inte felaktigt hade förkastat NBB:s anbud, skulle utvärderingen anbuden ha visat att NBB hade erbjudit det lägsta priset. NBB skulle ha tilldelats kontraktet och avtal skulle ha tecknats med bolaget.
De skäl som SFV anfört, att anbuden giltighetstid löpt ut samt att tidplanen för projektet inte längre kunde hållas, var en direkt följd av den försening som uppstod i samband med överprövningen av tilldelningsbeslutet. Enligt Högsta Domstolen var det felaktiga beslutet att förkasta NBB:s anbud orsaken till behovet av att avbryta upphandlingen. Högsta Domstolen ansåg även att en begäran om förlängning av anbudens giltighet kunde vara en möjlighet för den upphandlande myndigheten att följa förvaltningsdomstolens förordnande om rättelse. Därmed skulle myndigheten ha kunnat undanröja risken för att anbudsgivare förorsakas skada av det felaktiga beslutet.
Frågan om beslutet att avbryta upphandlingen var ytterligare en överträdelse av LOU saknade betydelse och behövde därför inte prövas.
NBB, som gjort sannolikt att det felaktiga tilldelningsbeslutet ledde till att bolaget gick miste om avtalet, hade rätt till ersättning för utebliven vinst.
Instans: Högsta Domstolen
Dom: 2016-05-18, mål nr: T 6224
Analysen är skriven av Anna Ulfsdotter Forssell och Martin Bogg, advokat respektive biträdande jurist vid Advokatfirman Delphi.
En mycket intressant dom, på många sätt.
Det ser ut att bli mycket viktigt för upphandlande myndigheter att inte inleda upphandlingar där tidsutdräkten pga överprövning riskerar att omöjliggöra upphandlingens fullföljd.
En skänk från ovan för den upphandlande myndigheten att HFD i mål 2691-15 (på oklar grund?) beslutade att upphandlingen inte skulle rättas, utan göras om.