Sammanfattning
Det är inte en försvårande omständighet när upphandlingsskadeavgiftens storlek bestäms att den upphandlande myndigheten fortsätter att fullfölja ett ingånget avtal efter det att en överprövning av avtalets giltighet har inletts och en dom som ogiltigförklarar avtalet har meddelats men inte vunnit laga kraft.
Bakgrund
Statens konstråd ingick i juli 2018 utan föregående annonsering ett avtal med en konstnär som gällde konstnärlig gestaltning för ett studenthus vid Linköpings universitet. Detta med hänvisning till undantaget från annonsering i 6 kap. 14 § första stycket första punkten LOU, vid upphandling av ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation. Arbetet skulle enligt avtalet slutföras senast i juni 2019.
Efter ansökan om överprövning av avtalets giltighet förklarade förvaltningsrätten i maj 2019 avtalet ogiltigt. Avtalet fullgjordes under överprövningsprocessen och konstverket färdigställdes och ersattes fullt ut i juni 2019. Under tiden hade konstrådet överklagat domen men prövningstillstånd meddelades inte.
När domen vann laga kraft i september 2019 hade avtalet fullgjorts i sin helhet och äganderätten till konstverket övergått till fastighetsägaren Akademiska hus.
Konkurrensverket ansökte om att Statens konstråd skulle betala en upphandlingsskadeavgift på 105 000 kronor. Konkurrensverket menade att omständigheten att konstrådet hade fullgjort avtalet, trots att en överprövning inletts och lett till att avtalet förklarats ogiltigt, skulle ses som försvårande vid bestämmandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek, då agerandet omöjliggjorde en återgång av prestationerna.
Förvaltningsrätten ansåg inte att det var en försvårande omständighet att Statens konstråd inte hade verkat för att låta prestationerna återgå då konstverket inte var i myndighetens ägo när domen vann laga kraft. Upphandlingsskadeavgiften bestämdes därför till 80 000 kronor.
Enligt kammarrätten måste domen anses ha haft en sådan karaktär att den gällde omedelbart för att kunna fylla sin funktion och inte bli meningslös. Enligt kammarrätten hade domen därmed inneburit ett omedelbart förbud för konstrådet att ”fortsätta upphandlingen” (jfr RÅ 2005 ref. 17 där en dom om att en upphandling ska göras om har ansetts innebära ett omedelbart förbud att fortsätta upphandlingen). Kammarrätten skärpte därmed avgiften till 105 000 kronor i enlighet med Konkurrensverkets yrkande.
Statens konstråd överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen, HFD.
Domstolens bedömning
HFD konstaterade att det inte är uteslutet att omständigheter som har inträffat efter att ett avtal ingåtts kan beaktas när upphandlingsskadeavgiftens storlek bestäms. Som exempel på en försvårade omständighet nämner HFD att ett avtal fullgörs trots att det har förklarats ogiltigt genom en lagakraftvunnen dom.
HFD konstaterade att domen i detta fall inte hade vunnit laga kraft när avtalet fullgjordes, och att det av tidigare praxis (HFD 2012 ref. 27) framgår att en ogiltighetsdom inte heller är av sådant slag att det finns skäl att avvika från huvudregeln att ett domstolsavgörande blir gällande först när det vinner laga kraft.
En leverantör som har ansökt om överprövning riskerar visserligen att förlora möjligheten att konkurrera om avtalet om det är på väg att fullgöras, men HFD uttalade att domstolen kan säkerställa att en ogiltighetsdom får avsedd verkan genom att fatta ett interimistiskt beslut om att avtalet tills vidare inte får fullgöras.
I detta fall hade ett interimistiskt beslut inte fattats. Statens konstråd hade därför inte haft någon skyldighet att avsluta avtalsförhållandet eller att avvakta med att fullgöra avtalet i väntan på att domen skulle vinna laga kraft. Att konstrådet hade fortsatt att fullgöra avtalet i enlighet med vad som var avtalat utgjorde alltså inte en försvarande omständighet när upphandlingsskadeavgiftens storlek skulle bestämmas.
HFD biföll konstrådets överklagande och fastställde avgiften till 80 000 kronor i enlighet med förvaltningsrättens dom.
Analys
Ett avtal blir ogiltigt först när en dom med denna innebörd har vunnit laga kraft. Först då upphör parternas rättigheter och skyldigheter gentemot varandra. En myndighet behöver alltså inte innan dess avvakta med att fullgöra ett avtal till följd av en ogiltighetsdom. Detta leder även till slutsatsen att den omständigheten att ett fortsatt fullgörande kan resultera i att det senare blir omöjligt att låta prestationerna återgå inte heller i sig är något som i regel verkar i skärpande riktning.
Som nämnts ovan menade kammarrätten att denna ordning kan leda till att överprövningsprocessen framstår som meningslös. Risken för att en leverantör lider rättsförlust kan dock som HFD berörde förhindras genom ett interimistiskt beslut om att avtalet tills vidare inte får fullgöras.
I det här sammanhanget kan nämnas att en leverantör som vill förhindra att ett avtal fullföljs, innan överprövningsprocessen är avslutad, redan i samband med leverantörens begäran om överprövning av avtalets giltighet bör framställa ett interimistiskt yrkande med innebörd att avtalet dels inte ska få fullföljas, dels att det interimistiska beslutet ska gälla ända fram till dess att dom i målet har vunnit laga kraft.
Det senare är viktigt, det vill säga att avtalet inte ska få fullföljas till dess att dom i målet har vunnit laga kraft, eftersom ett interimistiskt beslut som huvudregel bara gäller fram till dess att dom fallit.
Det är förstås möjligt, och inte heller ovanligt, att domstolen avslår ett interimistisk yrkande. Det kan ske om sannolikheten för att leverantören vinner framgång i målet inte anses vara tillräckligt hög eller om den skadeavvägning som domstolen ska göra utfaller till leverantörens nackdel.
Enligt vår mening är det dock rimligt att upphandlande myndigheter inte hindras från att fullfölja ingångna avtal när omständigheterna inte mer tydligt talar för att en överträdelse av upphandlingsreglerna faktiskt har skett.
När den upphandlande myndigheten inte är bunden av ett interimistiskt beslut kan det vara svårt att förutse vilket handlingsalternativ som är mest praktiskt och innebär lägst risk. Myndigheten kan välja att fullgöra avtalet med risk för att en ogiltighetsdom står sig i överrätt, med svårigheter vid prestationsåtergång och risk för högre krav på upphandlingsskadestånd som följd.
Alternativet, att avvakta med att fullgöra avtalet, kan i stället leda till onödig försening och att myndigheten gör sig skyldig till avtalsbrott. Frågan om en upphandlande myndighet bör utnyttja möjligheten att fullgöra avtalet eller förhålla sig passiv i väntan på en lagakraftvunnen dom får ytterst avgöras utifrån en behovs- och riskanalys, lämpligen i dialog med avtalsparten.
Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolens dom den 6 maj 2022 i mål nummer 3722-21.
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer