EU-domstolen meddelade den 2 maj 2019 dom i mål C-309-18 Lavorgna Srl ./. Comune di Montelanico, Comune di Supino, Comune di Sgurgola och Comune di Trivigliano. I målet förtydligas hur en upphandlande myndighet ska förfara då anbudsgivare inte lämnat uppgifter som krävs enligt nationell upphandlingslagstiftning som införlivar direktiv 2014/24/EU (”LOU-direktivet”).
EU-domstolens avgörande berör samspelet mellan vad som föreskrivs i upphandlingsdokumenten och vad som framgår i nationell upphandlingslagstiftning. I avgörandet upplyser EU-domstolen dessutom om möjligheten att begära förtydliganden och kompletteringar av uppgifter som inte uttryckligen har efterfrågats i upphandlingsdokumenten.
Detta handlar målet om
Målet rörde en samordnad tjänsteupphandling som genomfördes av italienska kommuner. I upphandlingsdokumenten saknades uppgift om anbudsgivarnas skyldighet att ange arbetskraftskostnader i sitt anbud. I stället uppmanades anbudsgivarna inför tilldelningen att komplettera anbuden med uppgift om arbetskraftskostnaderna.
Kommunerna beslutade att tilldela Gea kontraktet. Lavorgna, som rangordnats på andra plats, överprövade tilldelningsbeslutet och gjorde gällande att Gea på grund av underlåtenheten att ange arbetskraftskostnader borde ha uteslutits från upphandlingen.
EU-domstolens förhandsavgörande
EU-domstolen upplyste om att det framgår av den italienska upphandlingslagstiftningen, som införlivar LOU-direktivet, att en anbudsgivare som inte redovisar arbetskraftskostnaderna i sitt anbud ska uteslutas från upphandlingen. I upphandlingsdokumenten i det aktuella målet fanns dessutom en passage som innebar att upphandlingslagstiftningen skulle tillämpas för frågor som ej berördes i upphandlingsdokumenten.
Mot den bakgrunden ansåg EU-domstolen att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare i princip hade kunnat få kännedom om reglerna och ange arbetskraftskostnaderna i sitt anbud. EU-domstolen fann därför att likabehandlings- och transparensprincipen inte kräver att en upphandlande myndighet uttryckligen måste ange att uppgift om arbetskraftskostnaderna ska redovisas i anbudet.
Annorlunda uttryckt – en upphandlande myndighet måste inte upprepa vad som framgår i lagen i upphandlingsdokumenten.
I målet kvarstod emellertid oklarheter avseende anbudsgivarnas möjlighet att ”göra rätt” i upphandlingen. EU-domstolen konstaterar att det i anbudsformuläret i förevarande fall saknades fysiskt utrymme för att lämna uppgifter om arbetskraftskostnader. Dessutom framgick att anbudsgivarna inte fick ge in handlingar som inte specifikt hade begärts.
Mot denna bakgrund ansåg EU-domstolen att det ankommer på den nationella domstolen att pröva om det faktiskt inte varit fysiskt möjligt för anbudsgivarna att ange arbetskraftskostnaderna i anbudet i enlighet med lagen. Skulle det inte anses möjligt, upplyser EU-domstolen om att kommunerna ändå har möjlighet att tillåta anbudsgivarna att avhjälpa bristen för att uppfylla de skyldigheter som föreskrivs i nationell lagstiftning.
Analys
LOU-direktivet kräver genom artikel 18 att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att anbudsgivarna iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställs i EU-rätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, sociala och arbetsrättsliga bestämmelser som biläggs till LOU-direktivet. Därtill möjliggör LOU-direktivet genom artikel 56.3 komplettering och förtydliganden från anbudsgivarna inom en lämplig tidsfrist och inom ramen för de grundläggande principerna.
LOU-direktivet är ett så kallat minimidirektiv som ger utrymme för medlemsstaterna att anta egna regleringar i den nationella upphandlingslagstiftningen, om det leder till att direktivets målsättningar uppnås.
EU-domstolens avgörande bekräftar att medlemsstater som i sin nationella lagstiftning har valt att ta in mer detaljerade bestämmelser än vad LOU-direktivet kräver ska genomföra dessa. Bestämmelser i lag som anges tillräckligt klart och som kan medföra uteslutning av en anbudsgivare ska i sådana fall tillämpas automatiskt. Sådana bestämmelser ges alltså företräde framför mer generella skrivningar i upphandlingsdokumenten.
Avgörandet bekräftar vidare att den upphandlande myndigheten inte uttryckligen behöver ange vad som framgår i en lagbestämmelse som kan medföra uteslutning i sina upphandlingsdokument. Däremot krävs med hänsyn till transparensprincipen åtminstone en uttrycklig hänvisning till den tillämpliga upphandlingslagstiftningen i fråga.
En generell hänvisning till uteslutningsgrunderna är enligt EU-domstolen tillräcklig med hänsyn till principerna om rättssäkerhet, öppenhet och proportionalitet.
Sammanfattningsvis och i huvudfrågan kommer EU-domstolen fram till att en skyldighet som klart framgår av lagstiftning måste inte anges i upphandlingsdokumenten, så länge det uttryckligen hänvisas till de nationella reglerna i handlingarna.
I den andra frågan finner EU-domstolen att det är möjligt för upphandlande myndighet att efterfråga handlingar som inte ingivits med anbuden under förutsättning av att det är möjligt inom ramen för bestämmelserna om förtydliganden och kompletteringar.
Som anbudsgivare är det alltså inte tillräckligt att endast följa vad som uttryckligen framgår i upphandlingsdokumenten vid lämnande av anbud. Anbudsgivaren måste också, för att undgå uteslutning, säkerställa att man har koll på vad som gäller enligt den nationella upphandlingslagstiftningen.
Sylvia Lindén och Jens Nilsson, Kilpatrick Townsend
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Jag är inte så bekväm med det juridiska språket kan jag då tolka det som att ett timpris (ex vis ett anbud på 150:- för en hantverkare/tjänst som det ska ingå resa+verktyg etc) så kan man begära in vad arbetskostnaden är för just den tjänsten/personen?
Blev svårt att skriva då det är fredag å AW 🙂