Inköpsrådet har berättat om det domstolsslarv som företagen Form & Miljö och Linguacom råkat ut för. Även upphandlande sida har drabbats. Förvaltningsrätten i Linköping informerade inte Nyköpings kommun om att det inkommit en begäran om överprövning.
– Det kostade oss 80 000 kronor i upphandlingsskadeavgift, säger Stefan Kindeborg, chef för Nyköpings upphandlingsenhet, som nu är på väg att sluta på kommunen för att gå till konsultjobb på Ecenea.
Konkurrensverket ansåg att Nyköpings kommun brutit mot bestämmelserna om förlängd avtalsspärr i 16 kap. 8 § LOU och ansökte om upphandlingsskadeavgift. Förvaltningsrätten i Linköping höll med – trots att det var domstolen själv som hade missat den upparbetade rutinen att omgående faxa över inkomna överklaganden till kommunen.
– Att en myndighet gör fel och att en annan myndighet får betala är inte vettigt på något sätt, tycker Stefan Kindeborg.
Den aktuella upphandlingen, av byggentreprenaden Östra kajen, var möjlig att överpröva fram till den 6 maj 2013. Eftersom inget hörts från förvaltningsrätten skrev kommunen den 7 maj avtal med vinnande entreprenör.
Kallduschen kommer den 15 maj. I ett senkommet besked meddelar förvaltningsrätten att en ansökan om överprövning lämnades in den 3 maj.
Konkurrensverket betraktar felet som kommunens och begär en, visserligen förhållandevis låg, bötessumma. Enligt övervakande myndighet har det tagits en inte obetydlig risk genom att, utan att först själv kontrollera om någon ansökan kommit in till förvaltningsrätten, teckna avtal redan den första dagen efter utgången av ordinarie avtalsspärr.
Nyköpings kommun kontrar med att avtal aldrig skulle skrivas om man visste att det fanns en ansökan om överprövning. Man litade på att domstolens upparbetade rutiner skulle fungera som vanligt. Kommunen vill därför slippa att betala böter, eller i alla fall betala ett mycket lägre belopp.
Nyköping försökte få förvaltningsrättens dom prövad. Fast både kammarrätt och högsta förvaltningsdomstolen nobbade. Stefan Kindeborg berättar att dåvarande kommunjurist Robert Tholén tyckte att domen var extremt orättvis:
– Han funderade på att driva ärendet till Justitiekanslern, men eftersom beloppet var så litet skedde det aldrig.
Med tanke på att det saknas regler om hur information om inlämnade överprövningar ska kommuniceras mellan domstol och upphandlande enhet hade en djupare prövning helt klart varit av intresse.
Hur har arbetsgången ändrats sedan denna kanslifadäs?
– Förvaltningsrätten i Linköping har styrt upp sina rutiner och slutat att skicka fax.
Jag bara får inte ihop detta. Hur kan det bli kommunens fel? Kommunen står ovetandes om en överklagan och tvingas böta pga. att de gjort som man ska? Var tanken att alla myndigheter skulle ringa och kolla med Förvaltningsrätten om det låg någon överklagan på sin upphandling? Det låter som att isf skulle Förvaltningsrätten var totalt nedringda dagarna i ända. Att man ens anmärker på vilken dag efter Avtalsspärren som det skrivs Avtal på, är bara konstigt. Vad gör det för skillnad om det är första dagen eller 100 dagar senare?
Jag håller med dig om det konstiga och det orimliga i det hela. Dock har inte FV något juridiskt krav att informera om att en överprövning har inkommit, det ansvaret har lagts på UM som ska kontrollera hos aktuell domstol om någon överprövning har inkommit. Även om det kan anses vara moraliskt/etiskt fel då ansvarsfrågan är tydlig så talar juridiken om hur det ska vara – och det är nog lätt att luta sig mot den aspekten för den ”skyldiga” i detta läge. Tydligt orättvist för kommunen!
Mattias, det finns inte heller någon juridiskt krav att en UM, som du skriver SKA kontrollera hos aktuell domstol om någon överprövning har inkommit.
Glapp i systemet som snarast bör klargöras förvaltningsmässigt.
Ytterligare en slutsats av detta är att en lagjustering bör till, så att en klagande leverantör måste ha haft en dialog med UM innan/eller i samband med att en överprövning begärs i domstol. Inte helt säker men jag tror att det fungerar så i Danmark.
Stefan K, det beror på hur man ser det. Det står inte i LOU att UM ska kontrollera om överprövning inkommit. Istället får man se till var bevisbördan ligger, dvs vem ska (eller måste) bevisa och säkerställa att det är fritt fram att teckna avtal? Den bördan ligger inte hos domstolarna……… De är, trots sin ställning, inte en storebror som ger tillåtelse att gå vidare.
Jodå Mattias, man kan se det så, men i detta fall så påstår dessutom FR att man skickat ett faxmeddelande till kommunen, samtidigt som man inte genom faxloggar har kunnat verifiera det. Post skickas normalt på avsändarens risk.
Vid kontakt med Sveman och Palm på SKL när detta hände så ansåg dom att vi hade gjort helt rätt. En viss Mattias hade lite senare en annan vinkling.. 🙂
Det blir lite som om man efter en bilresa till Stockholm, själv ska kontakta polismyndigheten/tingsrätten o fråga om man har åkt fast för fortkörning på vägen.
Krav på någon form av dialog mellan leverantören och en UM, innan FR kan ta emot en begäran om överprövning tycker jag borde in i lag. Då är detta problem löst.
Jag kan tänka mig att det finns många som tycker om detta 😉 . Vem som har rätt kan inte jag avgöra och din liknelse med bilresan håller jag inte med om likheterna. Jag anser fortfarande att den större delen (om inte hela) av ansvaret att säkerställa att avtal kan skrivas ligger på UM. Som UM måste man säkerställa att ingen överprövning inkommit – hur kan man vara säker på att ingen överprövning skickades in kl 23:59 sista dagen på avtalsspärren? Hur ska man vara säker på att allt fungerar som vanligt på FR just den första dagen efter avtalsspärr? Ett telefonsamtal på några min till FR så hade allt varit glasklart och är inget större besvär.
Jag håller fortfarande med om att uppkommen situation är orättvis i och med att felet är klarlagt men var ligger ansvaret att hålla koll på eventuell inkommen överprövning? Enligt min mening är det absolut UM som ska säkerställa att det är fritt fram att teckna avtal.
Glasklart med ett telefonsamtal? Skulle inte rekommendera den metoden.
Vi gjorde nyligen precis så i ett annat fall och fick besked om att ingen överprövning var inkommen inom tiden för avtalsspärr.
Sedan ringde rätten efter nå´n dag o meddelade att dom hittat en inkommen begäran. Som tur var hade inget avtal tecknats, vi avvaktar normalt några dagar.
Kontakt med FR bör ske skriftligt m.a.o.
Kan väl nämna också att Nyköping faktiskt inte behövt göra om en upphandling på 6 år och att vi i snitt har haft 2 begärda överprövningar/år, varav några enstaka fall har inneburit byte av vinnare. Antal publicerade upphandlingar ligger på i snitt 70-80/år.
Den aktuella upphandlingen ”Östra kajens” överprövning som begärdes av Svevia avslogs av FR i Linköping rätt snabbt.
Likeheten med bilresan tycker jag har relevans. I detta fall ska polismyndigheten avgöra om du fått böter eller inte men ändå ska du ringa och ta reda på det. I en överklagan så skall FR besluta om en överprövning skall godkännas och om avtalsspärren skall förlängas. Ska då UM ringa och fråga om FR om förlängd avtalsspärr gäller? Känns ologiskt. Självklart kan det ligga i egenintresse att ta reda på om avtalsspärren har förlängts eller inte men logiken bör ligga i att den instans som fått uppgiften om överklagan, bör kommunicera den.
Enligt den Affärsjuridiska byrån Jansson & Norin så skall en överprövning kommuniceras enligt följande: ”Förvaltningsrätten SKA kommunicera ansökan om överprövning till såväl den upphandlande myndigheten som de leverantörer som berörs av överprövningen – i normalfallet den leverantör som tilldelats kontraktet.
När kommunikationen har gjorts bereds såväl den upphandlande myndigheten som berörda leverantörer möjlighet att yttra sig över ansökan om överprövning. Därefter får parterna eventuellt ytterligare tillfälle att utveckla och argumentera för sina respektive ståndpunkter.”
Jag vet inte om det är enligt lag eller praxis men ordet SKA väger tungt här.
Domstolarna har väll att förhålla sig till de vanliga bestämmelserna om delgivning även då det gäller mål mot t.ex. myndigheter, kommunala bolag, kommuner, etc. Den som handlägger ett mål eller ett ärende ska ju se till att delgivning sker.
Förlängd avtalsspärr gäller automatiskt om en överprövning inkommer i tid – FR behöver alltså inte ta beslut om överprövning ska godkännas för att förlängd avtalsspärr ska träda ikraft.
Då är vi tillbaka till utgångspunkten igen. Hur ska UM veta om överprövning inkommit om det inte kommuniceras? Delgivning bör ske till UM.