BAKGRUND:
I en upphandling av transporttjänster ställde Västtrafik ett krav på att anbudsgivare skulle inkomma med referensuppdrag för att styrka sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Referenten skulle kontaktas av Västtrafik för att verifiera de uppgifter som lämnats till anbudet.
Under anbudstiden ställdes en fråga om vilket språk som skulle användas vid referenstagning. Västtrafik besvarade frågan med att ange att referenstagningen kommer att ske på svenska.
Ett företag planerade att lämna ett anbud i upphandlingen, men hade endast danska referensuppdrag som kunde användas för att uppfylla kravet på referensuppdrag. Leverantören tolkade Västtrafiks svar om att referenstagning skulle ske på svenska som ett krav på svenskspråkiga referenser.
Leverantören valde därför att inte lämna något anbud och ansökte om överprövning av upphandlingen. Leverantören menade att det upplevda språkkravet inte var förenligt med LOU eftersom det uteslöt möjligheten att lämna utländska referenser, vilket även utestängde anbudsgivare från andra medlemsstater. Leverantören ansåg även att det inte var tillåtet att ställa krav på externa referensomdömen vid upphandling av tjänster.
Västtrafik anförde att kravet var tillåtet och leverantören inte var förhindrad att lämna anbud och åberopa utländska referenser eftersom leverantören kunde välja att anlita en tolk.
FÖRVALTNINGSRÄTTENS BEDÖMNING:
Förvaltningsrätten konstaterade att det inte strider mot LOU med krav på referenstagning där den upphandlande myndigheten själv kontrollerar uppgiven referens och att detta är vanligt förekommande.
Förvaltningsrätten bedömde att Västtrafiks förtydligande att kommunikationen med referenten skulle ske på svenska inte innebar ett krav på att referenten också skulle vara svensktalande. Domstolen instämde i Västtrafiks ståndpunkt om att leverantören kunnat anlita tolk för referentens kontakt med Västtrafik och att denna möjlighet måste anses vara underförstådd för varje rimligt informerad anbudsgivare. Det saknades därmed anledning att ingripa mot upphandlingen och överprövningen avslogs.
KAMMARRÄTTENS BEDÖMNING:
Kammarrätten framhöll att det åligger leverantören att visa och konkretisera på vilket sätt bolaget har lidit eller kunnat komma att lida skada av en påstådd överträdelse. Det räcker inte att leverantören själv anser sig ha lidit skada.
I detta mål hade leverantören endast hänvisat till att denne varit förhindrad att delta i upphandlingen, eftersom leverantören skulle vilja åberopa danska referenser. Denna hänvisning ansågs inte på ett tillräckligt sätt konkretisera hur leverantören hade lidit skada. Leverantören hade därmed inte gjort sannolikt att de påstådda överträdelserna hade orsakat skada för leverantören.
Det fanns därför inte skäl att ingripa mot upphandlingen, oavsett om Västtrafiks krav skulle stå i strid med LOU eller inte.
ANALYS:
Förvaltningsrätten och kammarrätten tog sig an målet från olika utgångspunkter. Förvaltningsrätten utgick från ett mer traditionellt tillvägagångssätt, där det först prövas om det föreligger en överträdelse av LOU och endast om så är fallet prövas det om överträdelsen har riskerat att medföra en skada för sökanden.
Kammarrätten tar i stället sin utgångpunkt i frågan om leverantören har visat att det finns en skada. Eftersom leverantören inte konkret hade visat att denne riskerade att lida skada till följd av de påstådda överträdelserna avslog kammarrätten överprövningen utan att pröva om det hade skett någon överträdelse av LOU.
Vi upplever att allt större fokus vid domstolarnas prövning läggs på frågan om leverantören har lidit skada under senare år, inte minst efter Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2022 ref. 4 I och II.
Det är förvisso positivt att vikten av att sökanden ska visa att denne har lidit skada av påstådda överträdelser framhålls. Skaderekvisitet har ibland behandlats slentrianmässigt och till synes utan att ägnas någon större eftertanke, där det ibland närmast har förutsatts att en leverantör ska lida skada om en överträdelse kan konstateras.
Det är därför viktigt att leverantören för ordentlig bevisning även gällande den uppkomna skadan.
Det är dock tråkigt när domstolar väljer att enbart utgå från en prövning av leverantörens skada och inte också prövar om det har skett någon överträdelse eftersom det medför en risk att viktiga klargöranden avseende tolkningen av regelverket uteblir.
Med det sagt så delar vi kammarrättens bedömning att om leverantören enbart påstod att denne hade velat åberopa danska referenser, vilket det framstår som av domen, så har leverantören inte visat att denne faktiskt hade varit förhindrad att delta i upphandlingen till följd av kraven på referensuppdrag eller att leverantören hade uppdrag som hade kunnat uppfylla kravet. En annan fråga är vilken bevisning som hade kunnat godtas.
I det här fallet torde leverantören också ha kunnat undvika (begränsa) sin skada genom att begära förtydligande om Västtrafiks svar innebar ett krav på svensktalande referenser eller om det var möjligt att anlita tolk för referenstagningen.
Beträffande frågan om språkkrav för referenstagning anser vi att det måste vara närmast självklart att en upphandlande myndighet ska kunna begränsa vilket eller vilka språk som ska användas vid kommunikationen, på samma sätt som det får ställas krav på att anbud ska ges in på svenska.
Den upphandlande myndigheten bör dock säkerställa att anbudsgivare i praktiken ges en möjlighet att anlita tolk i sådana situationer. Detta tycks Västtrafik ha gjort, genom att i upphandlingsdokumenten ange att referenterna skulle kontaktas för att boka tid för telefonintervju. Det fanns då möjlighet för referenten att kontakta leverantören för att ordna med tolk inför den bokade tiden. Även om anlitande av tolk medför en viss kostnad bör detta anses utgöra sådana kostnader som normalt är förenade med att lämna anbud.
Den inledande kontakten för att boka telefonintervju för referenstagning kunde ske utan förvarning, men denna bör inte anses utgöra en del av själva referenstagningen och bör därför kunna hanteras på danska eller engelska.
MÅL:
Kammarrätten i Jönköping, mål nr 965-25
TEXT: Annika Blomqvist och Sofie Petersson, Advokatfirman Cederquist
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer