Fråga: För ett år sedan upphandlade vi ett ramavtal med alla villkor fastställda enligt LOU. Den leverantör som vi tilldelade ramavtalet har nu meddelat att bolaget eventuellt kommer att säljas. Jag undrar därför under vilka förutsättningar som vi kan acceptera köparen som ny ramavtalsleverantör utan att behöva genomföra en ny upphandling.
Svar: Tack för din fråga! Detta är en situation som uppstår med jämna mellanrum och inledningsvis vill jag säga att det är mycket positivt att leverantören i förväg har meddelat er om att bolaget kan komma att överlåtas.
Det är ett tecken på en bra avtalsrelation och det ger er även en möjlighet att vara involverade i processen, vilket jag av erfarenhet vet är viktigt. Ibland får en myndighet ingen information alls utan ställs inför fullbordat faktum när fakturorna plötsligt kommer från ett annat bolag. Det kan ställa till med problem på ekonomiavdelningen vid mottagande av faktura.
Ett leverantörsbyte utgör som huvudregel en väsentlig ändring, men kan som undantag vara tillåtet om förutsättningarna i 17 kap. 13 § LOU är uppfyllda (motsvarande bestämmelse finns även i 16 kap. 13 § LUF). Enligt bestämmelsen är det möjligt att ett kontrakt eller ett ramavtal ändras genom att en leverantör byts ut mot en annan utan en ny upphandling om:
- den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, och
- det förhållandet att en ny leverantör helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet eller ramavtalet.
Ett byte av leverantör enligt första stycket förutsätter att den nya leverantören inte ska uteslutas enligt 13 kap. 1 § eller 2 § första stycket LOU och att den uppfyller de kvalificeringskrav som har ställts i den ursprungliga upphandlingen enligt bestämmelserna i 14 kap. 1-5 §§ LOU.
Här är det viktigt att leverantören har gjort sitt jobb och kan visa att inga uteslutningsgrunder föreligger och att den nya leverantören uppfyller kvalificeringskraven i den bakomliggande upphandlingen.
Om den nya leverantören inte skulle uppfylla kvalificeringskraven i den ursprungliga upphandlingen skulle leverantörsbytet innebära ett åsidosättande av transparens- och likabehandlingsprincipen eftersom denna leverantör aldrig hade kunnat tilldelas ramavtal i den ursprungliga upphandlingen.
Det är viktigt att påpeka att 17 kap. 13 § LOU även anger att ett kontrakt eller ramavtal får ändras genom att en leverantör byts ut mot en annan utan en ny upphandling. Det är alltså inte så att en myndighet är skyldig att acceptera en sådan ändring.
Det är mot denna bakgrund som jag alltid brukar rekommendera leverantören att ha en dialog i förväg med myndigheten i fråga. Om ni inte skulle acceptera ett leverantörsbyte finns det dock en risk att leverantören ändå genomför överlåtelsen och då riskerar ni att stå utan avtal och behöver göra en ny upphandling.
Utöver situationen ovan får också en underleverantör till leverantören utan en ny upphandling inträda i leverantörens ställe till följd av en överenskommelse mellan leverantören, myndigheten och underleverantören.
Det som är viktigt att tänka på i den situation du beskriver i din fråga är att den nya leverantören helt eller delvis ska inträda i leverantörens ställe till följd av överlåtelsen.
Kammarrätten i Stockholm har i dom den 16 oktober 2019 i mål nummer 10204-18 konstaterat att det inte är tillräckligt att en tidigare leverantör endast överlåter ett ramavtal och inte någon övrig verksamhet till en ny leverantör. Den nya leverantören kan då inte anses ha inträtt helt eller delvis i leverantörens ställe och ett sådant leverantörsbyte utgör således en väsentlig ändring.
Kammarrättens avgörande ledde till att det aktuella ramavtalet ogiltigförklarades eftersom det var fråga om en otillåten direktupphandling. Domen har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen som den 20 mars 2020 har meddelat prövningstillstånd (se mål nummer 5807-19) vilket innebär att vi inom kort kommer få ett vägledande avgörande från högsta instans i frågan.
Eftersom leverantören i detta fall har informerat er om den eventuella överlåtelsen på ett tidigt stadium har ni möjlighet att vara involverade i processen. Det är en möjlighet som jag tycker att ni som upphandlande myndighet bör ta vara på.
Involvera er i processen genom möten där ni kan få information om tidsplan och vem den tilltänkta nya leverantören är. Detta ger er en möjlighet att planera er verksamhet, kontrollera om den nya leverantören kan inträda i den tidigare leverantörens ställe enligt 17 kap. 13 § LOU och även upprätta en kontakt med den nya leverantören.
Vid detta möte kan ni även lyfta ert arbetssätt samt era förväntningar efter leverantörsbytet och på så vis arbeta för att den nya leverantören ska uppfylla sina åtagande lika väl som den tidigare leverantören.
Förhoppningsvis bidrar kommunikationen mellan er, leverantören och den nya leverantören till att ni kan känna er trygga med leverantörsbytet vilket är en bra start på den kommande affärsrelationen!
Hoppas att svaret kommer till användning!
Anna Ulfsdotter Forssell
Ulfsdotter Law
Har du frågor till Anna Ulfsdotter Forssell? Mejla info@fel.inkopsradet.se
Upphandling24 arrangerar utbildningen för dig som vill fördjupa dina kunskaper om upphandling av ramavtal. Kursen tar upp de relevanta bestämmelserna i LOU och EU:s direktiv samt domstolspraxis både från EU-domstolen och svenska domstolar. Kursen ger också tips på hur man kan undvika fel och falluckor. Läs mer här!
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer