Regleringen av hyresundantaget i LOU/LUF borde förtydligas genom att ange följande:
Lagstiftningens ändamålsenliga verkan kan säkerställas genom att en upphandlande myndighet eller enhet i rollen som hyresgäst kan förplikta sin hyresvärd att genomföra annonserade upphandlingar för det fall ett hyresavtal samtidigt anses uppfylla definitionen av ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt.
I EU-domstolens mål C-399/98, Ordine degli Architetti m.fl. (La Scala) hade bygglov beviljats en markexploatör som bland annat skulle låta uppföra vissa byggnadsverk. I målet hävdade den upphandlande myndigheten att italiensk lag hindrade myndigheten från att välja avtalspart. Den kunde endast ingå avtal med innehavaren av den mark som exploateringsavtalet avsåg. EU-domstolen ansåg att detta inte hindrade bedömningen av om markexploateringsavtalet i sig medförde en upphandlingsskyldighet (punkterna 71-74 i domen).
EU-domstolen konstaterade dock att det inte nödvändigtvis måste vara myndigheten själv som genomför upphandlingen enligt direktivet. Upphandlingsdirektivets ändamålsenliga verkan kunde garanteras i lika hög grad om den upphandlande myndigheten enligt nationell lagstiftning kan förplikta markexploatören genom avtal att använda de förfaranden som föreskrivs i direktivet (punkt 100 i domen).
I ett senare avgörande har EU-domstolen uttalat att en upphandlande myndighet eller enhet inte kan undandra sig upphandlingsskyldigheten enligt direktiven genom att ålägga den leverantör med vilken myndigheten ingår ett kontrakt att rätta sig efter reglerna i upphandlingsdirektivet vid fullgörandet av kontraktet i fråga (mål C-28/23, NFŠ, punkt 60). Dessa avgöranden synes vara motstridiga. Det senare avgörandet hänvisar inte heller till det förra, vilket får uppfattas som att det inte ska tolkas som ett avsteg från tidigare praxis.
Frågans oklarhet leder till omfattande problem vid tillämpningen av hyresundantaget i de situationer där en upphandlande myndighet eller enhet vill kunna bedriva verksamhet på en viss geografisk plats genom att hyra en viss byggnad, men där myndighetens eller enhetens krav på lokalen innebär att kontraktet också uppfyller definitionen av ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt. Om kontraktet skulle upphandlas som ett enda avtal, genom så kallad hyresvärdsupphandling, är det statistiskt vanligaste utfallet att upphandlingen måste avbrytas på grund av bristande konkurrens.
Fler än hälften av hyresvärdsupphandlingarna avbryts på grund av bristande konkurrens. Detta ska jämföras med det svenska genomsnittet av avbrutna upphandlingar om cirka 14 procent. I 37,5 procent av hyresvärdsupphandlingarna inkommer endast ett anbud. I 33,3 procent av hyresvärdsupphandlingarna inkommer noll anbud. 71 procent av hyresvärdsupphandlingarna präglas med andra ord av bristande konkurrens (0 eller 1 anbud). Det genomsnittliga antalet anbud i en hyresvärdsupphandling är 1,4 anbud per upphandling, vilket ska jämföras med en genomsnittlig upphandling i Sverige där det kommer in 5,8 anbud.
Den lösning som många aktörer föredrar, och som alltså statistiskt sett leder till en bättre möjlighet till konkurrensutsättning av entreprenadarbetena, är att myndigheten eller enheten tillämpar hyresundantaget för valet av hyresvärd eller geografisk placering, för att därefter säkerställa att alla nödvändiga byggentreprenadkontrakt upphandlas av hyresvärden i enlighet med upphandlingslagstiftningen.
Denna möjlighet till så kallad tredjemansupphandling vid tillämpning av hyresundantaget bör – i ljuset av EU-domstolens till synes motstridiga praxis – förtydligas i upphandlingsdirektiven.
TEXT: Olle Lindberg, advokat, Senior Associate, Kahn Pedersen
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer