I serien om Kahn Pedersens 15 förslag för en förbättrad upphandlingslagstiftning har vi nu kommit till det fjärde förslaget, som handlar om att öka möjligheterna för näringslivet att delta i totalförsvaret.
Sverige har en lång tradition av ett starkt civilt försvar byggt på ett engagerat näringsliv. Fram till kalla krigets slut byggde detta försvar på att olika samhällsviktiga företag tecknade avtal med staten som tydliggjorde dels vad dessa företag förväntades göra i händelse av höjd beredskap eller krig, dels hur dessa företag skulle förbereda sin verksamhet inför höjd beredskap eller krig.
Detta system med ett stort antal företag som genom avtal åtog sig att delta i totalförsvaret kallades företagsplanläggning eller K-företagssystemet. Avtalen var i de allra flesta fall ersättningslösa och byggde på en insikt hos det enskilda företaget att detta, i egenskap av den samhällsviktiga verksamhet de bedrev, också hade ett ansvar för att se till att denna verksamhet kan upprätthållas vid höjd beredskap eller krig. Det förekom emellertid också att staten, genom avtalen, helt eller delvis finansierade sådana robusthetshöjande åtgärder som företaget behövde vidta för att förbättra samhällets beredskap.
Med anledning av Rysslands fullskaliga invasion av Ukraina har frågan om att återinföra denna typ av system aktualiserats. En naturlig förutsättning för ett sådant återinförande är dock att det sker på ett sätt som är förenligt med upphandlingsdirektiven. För att skapa bästa möjliga förutsättningar för en modern företagsplanläggning och ett mer robust totalförsvar, både i Sverige och Europa, vill vi emellertid efterlysa följande förtydliganden och tillägg i upphandlingsdirektiven. Förtydligande om att ”ersättningslösa” beredskapsavtal inte omfattas av upphandlingsdirektiven.
Majoriteten av de avtal som kommer att behöva ingås med näringslivet handlar om att skapa planeringsförutsättningar för det enskilda företagets och statens samverkan i händelse av höjd beredskap eller krig. I avtalen regleras exempelvis vilken krigsorganisation det aktuella företaget ska ha, vilka redundansåtgärder som företaget vidtar (och ska vidta) för att säkerställa leverans även vid ansträngda förhållanden, vilka kontaktvägar som ska finnas i krig och vid höjd beredskap samt hur parterna gemensamt ska öva inför höjd beredskap och krig.
I vissa fall kan avtalen också reglera hur företaget ska prioritera bland sina kunder vid höjd beredskap eller krig för att undvika bunkring och säkerställa största möjliga nytta för totalförsvaret. Avtalen kan också innehålla regleringar av hur företagen ska hantera prissättning och kostnadsökningar i en krigssituation samt en rätt för staten att beställa de aktuella totalförsvarsviktiga varorna och tjänsterna med prioritet vid höjd beredskap eller krig.
Vår bedömning är att denna typ av avtal inte utgör upphandlingskontrakt eftersom de, vid fredstida förhållanden, vare sig innebär en skyldighet för staten att utge ersättning till företaget eller för företaget att leverera en tjänst, vara eller byggentreprenad till staten. Eventuell leveransskyldighet inträder enligt avtalen istället först vid en krigssituation.
I en sådan situation har statens intresse av ett fungerande totalförsvar företräde framför den fria rörligheten. För att underlätta återupptagandet av Sveriges företagsplanläggning inför höjd beredskap, och för att inte orsaka onödiga fördröjningar av detta arbete, vore det önskvärt med ett förtydligande om att avtal som avser medlemsstatens och näringslivets gemensamma förberedelser inför höjd beredskap och krig, men som inte innebär någon rätt till ersättning för leverantören i fredstid, inte omfattas av upphandlingsdirektiven.
Möjlighet att reservera upphandling för sådana företag som också ingått beredskapsavtal och därmed deltar i företagsplanläggningen. Även vad avser vissa fredstida samhällsviktiga leveranser kan det vara relevant för upphandlande organisationer att, förutom att uppställa olika robusthetshöjande leveranskrav, reservera deltagande i upphandlingen av dessa leveranser åt sådana företag som visar särskild beredskapsmognad och engagemang i Sveriges totalförsvar. Det kan exempelvis röra sig om att företaget har ingått ett sådant ersättningslöst beredskapsavtal som vi beskriver ovan.
Det skulle i så fall finnas två syften med denna typ av reserverade upphandlingar. För det första skapar det möjlighet att gynna denna typ av ansvarskännande företag, samtidigt som konkurrensutsättning av villkoren för den fredstida leveransen sker dem emellan. För det andra säkerställer det att de leverantörer som kommer i fråga för tilldelning har ett sådant totalförsvarsengagemang som är nödvändigt för att anförtros tillhandahållandet av den aktuella fredstida samhällsviktiga leveransen.
En förutsättning för ett sådant system med reserverad upphandling för beredskapsföretag är naturligtvis att möjligheten att ingå ett ersättningslöst beredskapsavtal även erbjuds företag från andra medlemsstater, förutsatt att dessa klarar de säkerhetsprövningar och liknande som ofta krävs för att få ingå ett beredskapsavtal.
Tydligare möjlighet att ställa olika robusthetshöjande krav även vad avser fredstida leveranser. Den rådande försvarspolitiska situationen har tydliggjort behovet för upphandlande myndigheter att ställa olika robusthetshöjande krav även utanför försvars- och säkerhetsupphandlingsdirektivets tillämpningsområde.
Det bör mot denna bakgrund förtydligas i alla upphandlingsdirektiv att den upphandlande myndigheten har rätt att ställa sådana robusthets- och redundanskrav som myndigheten bedömer vara nödvändiga för att leveransen ska kunna tryggas även vid höjd beredskap eller andra ansträngda förhållanden. Sådana krav kan exempelvis inkludera krav på lokal lagerhållning och produktionskapacitet, alternativa produktionssätt, legotillverkning eller övertagande av produktion.
Text: Erik Olsson, Kahn Pedersen
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer