I nuvarande upphandlingslagstiftning finns olika bestämmelser kring hur långt ett ramavtal får vara – utan att några särskilda skäl behöver föreligga.
Hur långt ett ramavtal får löpa är dock bundet av vilken sektor som den upphandlande myndigheten eller enheten är aktiv i, och inte i förhållande till vad som upphandlas eller konkurrensen på en viss marknad.
Detta leder inte sällan till märkliga situationer. Exempelvis är en upphandlande myndighet i den klassiska sektorn förhindrad att teckna ett ramavtal för IT-tjänster som löper längre tid än fyra år förutsatt att det inte finns särskilda skäl, medan en upphandlande enhet har möjlighet att köpa in exakt samma IT-tjänster under en ramavtalstid om åtta år.
Detta kan knappast anses logiskt och det främjar inte heller konkurrensen eller upphandlande myndigheters och enheters möjligheter att tillgodogöra sig densamma. Bestämmelserna om ramavtals löptid bör rimligen utgå från vilket det upphandlade föremålet är, det vill säga vad som upphandlas, och inte från vem som upphandlar det.
Nuvarande bestämmelser verkar även utgå ifrån att en kortare ramavtalstid, såsom fyra år, alltid är bättre för konkurrensen än en längre ramavtalstid, såsom exempelvis tio år. Detta är en felaktig utgångspunkt. I många fall, särskilt i ett mindre land såsom Sverige, kan en längre avtalstid och det högre värde detta innebär vara nödvändig för att locka nya leverantörer att etablera sig i Sverige och delta i offentliga upphandlingar.
En kortare ramavtalstid kan också skapa inlåsningseffekter för den upphandlande myndigheten eller enheten, särskilt om det rör sig om komplexa tjänster med höga trösklar för marknadsinträde. Kortare ramavtalstider gynnar därför i många fall redan etablerade inhemska leverantörer, på bekostnad av leverantörer som måste bygga upp en organisation och kompetens för att kunna konkurrera.
Det bör därför förtydligas att upphandlande myndigheter och enheter har rätt att välja en sådan ramavtalstid som ger en så bra konkurrenssituation som möjligt i upphandlingen. De olika tidsgränserna för hur lång tid ett ramavtal får löpa utan att det finns särskilda skäl bör därför ersättas med en generell regel som anger att ett ramavtal bara får löpa under en så lång tid som är vederbörligen motiverad i det enskilda fallet, dels utifrån den upphandlande myndighetens eller enhetens behov, dels utifrån det upphandlade föremålet som sådant.
För att undvika att möjligheten att använda längre ramavtal än vad som faktiskt är motiverat otillbörligen utnyttjas kan bestämmelsen lämpligen förenas med en motiveringsskyldighet som tvingar upphandlande myndigheter och enheter att särskilt motivera grunderna för den valda ramavtalstiden.
På så sätt får leverantörer dels insyn i skälen till valet av ramavtalstid, dels möjligheten att ifrågasätta bedömningen inom ramen för en överprövning. Därmed uppnås en balans mellan upphandlande myndigheters och enheters berättigade intresse av att i vissa fall ingå ramavtal för längre perioder även när det saknas sådana särskilda skäl som möjliggör det i dagsläget, samtidigt som leverantörers intressen av att ramavtal inte löper för länge tillgodoses.
TEXT: Viktor Robertsson, advokat, Managing Associate, Kahn Pedersen
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Allt går ju vrida och vända på såklart, och visst finns poäng i artikelförfattarens linjer.
MEN inlåsningseffekterna riskerar också att bli större, värre och svårare om exempelvis 8 års ramavtal blir ny standard för produkter och materialavtal. Det är redan idag svårt för konkurrenter att komma in hos en kund som har haft en annan leverantör i 4 år för kunskapsunderläget är så stort så det är svårt att räkna hem varukorgar.
Det köps och stora volymer utanför varukorgar och liknande idag och konkurrensen på stora volymer kan kraftigt ifrågasättas.
Ett alternativ som faktiskt är fullt möjligt redan idag utan att blanda in synnerliga skäl och ta risk för ogiltigförklarande:
Lägg tid och resurser på att definiera behovet innan, och upphandla kontrakt istället för ramavtal. Då kan avtalstiden sättas längre.
Visserligen inte enkelt och mycket tidskrävande, plus utmaning med produktutvecklingen inom många branscher, samtidigt skvallrar ju det också om att inte ha får långa ramavtal.