Sammanfattning
Kammarrätten tydliggör i avgörandet att en situation som är undantagen preklusion är när anbud inte har lämnats ut under preklusionsfristen och brister därför inte har kunnat upptäckas under denna period.
Kammarrätten klargör också att preklusionen är begränsad till att omfatta sådana omständigheter som åberopas till stöd för den åtgärd som leverantören har begärt, det vill säga att upphandlingen ska rättas eller göras om.
Bakgrund
Den 1 juli 2022 infördes en så kallad preklusionsfrist i 20 kap. 5 b och c §§ LOU. Preklusionsfristen innebär bland annat att en leverantör inte får åberopa en ny omständighet till grund för sin talan senare än tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten.
Sådana nya omständigheter får enbart beaktas om leverantören gör sannolikt att den inte kunde åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft en giltig ursäkta att inte göra det.
Frågan om hur preklusionsfristen ska tolkas prövades nyligen i kammarrätten. En kommun genomförde en upphandling som gällde digital parkering. Parkster ansökte – innan anbudstiden hade löpt ut – om överprövning och yrkade inledningsvis att upphandlingen skulle göras om. Efter att ansökan om överprövning inkommit beslutade kommunen att anta anbud som inkommit från andra leverantörer.
Parkster framförde ett alternativt yrkande efter preklusionsfristens utgång, som innebar att rättelse skulle ske på så sätt att en ny utvärdering skulle genomföras utan beaktande av två av anbuden som antagits. Detta med anledning av att de två anbuden inte uppfyllde alla krav.
Förvaltningsrätten konstaterade bland annat att det fanns hinder mot att ta hänsyn till påstådda brister i anbuden eftersom dessa påståenden framfördes efter utgången av preklusionsfristen.
Parkster gjorde i kammarrätten gällande att anledningen till att bristerna i anbuden inte kunde påtalas inom preklusionsfristen var att dessa uppgifter inte fanns tillgängliga då. Förvaltningsrätten borde enligt Parkster ha varit medveten om att bolaget ansökte om överprövning innan anbudstiden löpt ut och att några anbud därför inte hade lämnats ut vid tidpunkten för ansökan.
Kammarrättens bedömning
Kammarrätten konstaterar att det är ostridigt att Parkster, efter utgången av preklusionsfristen, har åberopat nya omständigheter i form av invändning om bristande kravuppfyllelse hos andra leverantörer. Eftersom Parkster inte förde fram några skäl för att dessa omständigheter ändå skulle beaktas av förvaltningsrätten var förvaltningsrättens beslut att inte beakta de nya omständigheterna korrekt.
Vid kammarrätten har Parkster dock anfört skäl till att bolaget inte åberopat de nya omständigheterna före utgången av preklusionsfristen i förvaltningsrätten. Frågan uppkommer därför om kammarrätten, utifrån regleringen i 20 kap. 5 c § LOU, får pröva om dessa skäl kan medföra att omständigheter som Parkster åberopat efter det att preklusion inträtt ändå ska beaktas.
Kammarrätten konstaterar att endast omständigheter som åberopas till stöd för den åtgärd som leverantören har begärt – exempelvis att upphandlingen ska göras om – kan prekluderas, förhindras, vid förvaltningsrätten. Skäl som en sökande leverantör vid förvaltningsrätten åberopar för att omständigheter ska beaktas även efter preklusionsfristens utgång omfattas således inte i sig av preklusion.
De skäl som Parkster anför i denna del ska enligt kammarrätten prövas eftersom bolaget fick del av anbuden först efter preklusionsfristens utgång vid förvaltningsrätten. Undantagsreglerna bör kunna tillämpas bland annat när leverantörens möjlighet att åberopa en viss omständighet är beroende av utgången av ett mål om utlämnande av allmän handling.
Kammarrätten finner att Parkster har gjort sannolikt att de omständigheter som bolaget vid förvaltningsrätten åberopat till stöd för att aktuella leverantörer inte uppfyller vissa obligatoriska krav och påstådd skada till följd av detta ska beaktas utan hinder av preklusion.
Analys
Sedan införandet av preklusionsfristen har en del gränsdragningsfrågor uppstått. När är de nya omständigheterna tillkommande argumentation och när är det enbart en utveckling och/eller förtydligande av redan anförda omständigheter?
Vad gäller om utlämnande av allmänna handlingar påverkar vad som kan anföras inom preklusionsfristen? Det har kommit en del avgöranden som ger klarhet i gränsdragningsfrågorna och nu har kammarrätten meddelat ännu ett.
Kammarrätten klargör att en situation som är undantagen preklusion är när anbud inte har lämnats ut under preklusionsfristen och brister därför inte har kunnat upptäckas under denna period. Det krävs alltså inte att det är fråga om just ett pågående mål om utlämnande av allmän handling, vilket är vad som ges som exempel i förarbetena, för att undantaget ska bli tillämpligt.
Någon annan bedömning av kammarrätten vore olycklig då det hade inneburit att en leverantör riskerar att hamna i en sämre sits om denne ansöker om överprövning innan anbudstidens går ut, på grund av att preklusionsfristen löper ut innan anbudssekretessen upphör och anbud kan lämnas ut.
Det kan inte förväntas att leverantörer i en sådan situation behöver komma in med en ny ansökan om överprövning efter att tilldelningsbeslutet meddelats endast för att kunna göra nya invändningar mot upphandlingen i form av brister i anbud.
Däremot finns det anledning för leverantörer att redan i förvaltningsrätten redogöra för varför bristerna i anbuden inte kunnat åberopas vid en tidigare tidpunkt, i stället för att utgå från att förvaltningsrätten själv drar rätt slutsats utifrån att ansökan om överprövning inkommit innan anbudstidens utgång.
Kammarrätten klargör också att preklusionen är begränsad till att omfatta sådana omständigheter som åberopas till stöd för den åtgärd som leverantören har begärt, alltså att upphandlingen ska rättas eller göras om. Det framstår också som rimligt.
Att hindra en sökande leverantör från att efter preklusionsfristens utgång framföra skäl för att nya omständigheter ska beaktas, skulle väsentligen begränsa möjligheten att åberopa omständigheter efter preklusionsfristen.
Sammanfattningsvis kan kammarrättens dom anses ge uttryck för lagstiftarens avsikt vid införandet av preklusionsregeln. Den skyndsamhet som preklusionsregeln syftar till att nå får inte ske på bekostnad av en leverantörs rätt att få en upphandlande myndighets beslut prövat.
Leverantören har dock fortfarande ett stort ansvar att dels åberopa omständigheter i tid, dels efter preklusionsfristens utgång anföra eventuella skäl för att en åberopad ny omständighet ändå ska beaktas.
Domstol och målnummer
Kammarrätten i Jönköpings dom den 11 juni 2024 i mål nr 622-24.
Juristpanelen
Inom förvaltningsrättens utredningsskyldighet borde inrymmas det faktum att en leverantör som ansöker om överprövning innan anbudsfristens utgång inte där och då även kan åberopa brister i anbudsgivares anbud dels pga. anbudssekretessen dels kanske anbudet/-en inte ens är inlämnade vid tidpunkten för ansökan om överprövning.
Att en anbudsgivare behöver påpeka och förklara varför dessa brister inte var påtalade initialt är en indikator på att domstolen behöver stärka kompetensen inom området – en domstol som inte självmant kan förstå ovan torde även missförstå många andra relevanta men självklara omständigheter som kan påverka utgången av ett mål.