En dansk myndighet, Rikspolisen genom centret för larmkommunikation (”CFB”), hade år 2008 efter genomförd konkurrenspräglad dialog tilldelat företaget Terma A/S ett avtal avseende leverans av globalt system för gemensam kommunikation för alla delar av alarmeringstjänsten jämte underhåll av detta system under flera år. Kontraktets värde uppgick till totalt 527 miljoner danska kronor, varav 299 miljoner danska kronor avsåg en minimilösning som hade beskrivits i förfrågningsunderlaget. Resten utgjordes av optioner och valbara tjänster.
Under kontraktets fullgörande uppstod problem och leverans kunde inte ske i tid. Båda parter bestred ansvar för att leverans inte kunde ske enligt avtal.
Efter förhandlingar ingick parterna ett förlikningsavtal, som begränsade leveransen till att avse radiokommunikationssystem för det regionala polisväsendet till ett värde av 35 miljoner danska kronor samt två centrala serverkluster till ett värde av 50 miljoner danska kronor. Det totala värdet av förlikningsavtalet uppgick därmed till cirka 85 miljoner danska kronor, motsvarande 16 % av det ursprungliga kontraktets värde om 527 miljoner danska kronor. Innan förlikningsavtalet offentliggjorde CFB en annons om frivillig förhandsinsyn.
Under den avtalsspärr som följde på annonseringen ansökte företaget Frogne, som inte hade deltagit i den konkurrenspräglade dialogen, om överprövning. Frogne framhöll att fråga var om en väsentlig förändring av det upphandlade kontraktet och att en ny upphandling skulle ha genomförts. Frogne menade att ändringen var väsentlig både med avseende på huvudföremålet för kontraktet och avseende den betydliga minskningen av kontraktsvärdet. Detta hade kunnat intressera mindre företag.
Danska Högsta domstolen vilandeförklarade målet och ställde följande tolkningsfråga till EU-domstolen.
”Ska artikel 2 i direktiv 2004/18 – jämförd med EU-domstolens dom av den 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351), och dess dom av den 13 april 2010, Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182) – tolkas så, att ett förlikningsavtal som medför att parternas ursprungliga åtaganden enligt ett tidigare upphandlat kontrakt inskränks och ändras samt att parterna ömsesidigt ger avkall på att använda påföljder för avtalsbrott, i syfte att undgå en efterföljande rättsprocess, utgör ett kontrakt som i sig omfattas av upphandlingsplikt i ett sådant fall där svårigheter uppkommit att fullgöra det ursprungliga kontraktet?”
EU-domstolen påminner om att det av dess praxis följer att det är i strid med direktivet att ändra i ett upphandlat kontrakt så att det medför betydande skillnader jämfört med det ursprungliga kontraktet. Vidare att så är fallet om kontraktet utvidgas, kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för leverantören eller om ändringarna, om de hade funnits med från början, hade kunnat medföra att annat anbud hade kunnat vinna upphandlingen eller att andra leverantörer hade kunnat lämna anbud.
En inskränkning av ett kontrakt kan medföra att fler leverantörer hade kunnat delta i det ursprungliga förfarandet, särskilt mindre leverantörer. Domstolen pekar på att en väsentlig ändring i ett upphandlat kontrakt i princip inte kan ske genom en överenskommelse mellan parterna utan istället ska en ny upphandling göras. Endast om ändringen angetts i villkoren i det upphandlade kontraktet kan ändringen ske utan ny upphandling. Det spelar ingen roll om problemen som föranlett ändringen beror på objektiva svårigheter, utanför parternas kontroll. EU-domstolens svar på danska Högsta domstolens fråga blev därför:
”Artikel 2 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att efter det att ett offentligt kontrakt tilldelats så kan en väsentlig ändring av kontraktet inte göras utan att ett nytt upphandlingsförfarande inleds, inte ens när denna ändring objektivt sett utgör ett förlikningsavtal som innebär att båda parter ömsesidigt ger avkall på sina krav i syfte att lösa en tvist vars utgång är oviss och som uppstått på grund av svårigheter att fullgöra kontraktet. Det förhåller sig annorlunda endast om det i upphandlingsdokumenten anges att vissa kontraktsvillkor, även viktiga sådana, kan komma att justeras efter kontraktstilldelningen och under vilka villkor detta kan ske.”
En väsentlig ändring i kontrakt förutsätter alltså en ändringsklausul i kontraktet som anger att ändring kan ske och under vilka villkor. Detta innebär att upphandlande myndigheter och enheter måste vara förutseende i samband med upprättande av sina kommersiella villkor!