I del 1 analyserade jag en dom från hovrätten, och beskrev hur hjälpregler kan underlätta en rättslig bedömning. I den andra delen kommer jag att beskriva skälen för att ha en strängare syn på avtalsbrott i offentligt upphandlade kontrakt. Slutligen ger jag exempel på en skrivning som i bästa fall kan underlätta proceduren vid hävning.
Skäl för en strängare hävningsregel
I Upphandlingsrättslig tidskrift 2024:4 sidan 163 (Uteslutning av leverantörer på grund av avtalsbrott – rättssäkerhet och proportionalitet), framförs kritik mot att offentliga sektorns avtal ibland ensidigt gynnar offentliga beställaren genom att till exempel formulera en sträng hävningsregel – inte minst eftersom det kan det få stora konsekvenser för en leverantör om avtalet hävs, eftersom det kan grunda uteslutning i andra upphandlingar.
Jag kan bara instämma: Avtal ska vara rimliga att följa, och eftersom offentliga beställare ensidigt sätter villkoren bör den hålla sig inom sedvänjan. Leverantören kan ha en rimlig förklaring till avtalsbrottet, det kan till exempel vara en nyanställd som gjort fel. Domstolar beaktar också anledningen till avtalsbrottet.
Men när det gäller rätten till hävning bör man beakta offentliga kontrakts särdrag. Bakgrunden är en offentlig upphandling, där andra duktiga leverantörer inte har fått möjligheten till affären (det fördes in i argumentation i mål T 536-13 som ett led i väsentlighetsbedömningen, men hovrätten lämnade det utan avseende). Då vill det till att man följer avtalet till punkt och pricka. Visst kan leverantören ha gjort omfattande investeringar inför ett ramavtal. Men samtidigt har man gått med på vissa krav.
Vid varaktiga avtal/avtal som kräver större investeringar, torde ribban för hävning också ligga högre.
Jag tycker att man kan ha högre förväntningar på ett offentligt avtal än på vilket privat förhandlat avtal som helst: Dels för att värna leverantörskollektivet, dels för att man handskas med skattemedel. Det är och det ska vara knivskarpt. Möjligheten att tillämpa sanktioner, som hävning, blir annars illusorisk.
Annars blir det också inkonsekvent: Om en anbudsgivare lämnar minsta vaghet/reservation i anbudet kan anbudet behöva förkastas (trots att det kan ha skett av misstag). Men väl i avtalet, så är det mer tillåtande för misstag.
Jag har varit med om att en leverantör helt enkelt nekar att utföra vissa olönsamma åtaganden, som anges i avtalet. Efter påpekande rättar det till sig, men sedan uppstår avtalsbrott av annat slag. Självklart kan man olika synsätt på en fråga, men här pratar vi om återkommande problemsituationer. Det gör att avtalet blir tungrott. Sedan skulle sträng hävningsregel kanske tolkas restriktivt av en domstol.
Nedan följer exempel på en hävningsbestämmelse baserat på slutsatser från båda artiklarna.
Reklamation, rättelse och hävning
REKLAMATION:
Part ska som vill göra gällande påföljder ska reklamera inom skälig tid från det att den har kännedom om avtalsbrottet.
RÄTTELSE OCH HÄVNING:
Part har rätt att häva avtalet om den andra parten begår väsentligt avtalsbrott, och rättelse inte sker utan dröjsmål.
Anledningen till avtalsbrottet ska beaktas.
Den skadelidande parten får skäligen avgöra när och hur rättelsen ska ske. Om sådan rättelse inte kan ske med ett tillfredsställande resultat får hävning ske omedelbart.
SÄRSKILT OM UPPREPADE AVTALSBROTT
Vid väsentligt avtalsbrott som består av upprepade avtalsbrott (av samma eller olika slag) får part häva avtalet, oavsett om varje avtalsbrott är väsentligt eller har reklamerats eller rättats.
TEXT: Viktor Anseus, upphandlare
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer