Sammanfattning
I en upphandling av drift och underhåll av belysning ställdes krav på att platschef och arbetsledare skulle ha viss auktorisering enligt elsäkerhetslagen (2016:732).
En anbudsgivare som inte uppfyllde kraven och vars anbud därför hade förkastats ansökte om överprövning och gjorde gällande att kraven stred mot LOU, bland annat eftersom det inte var nämnda nyckelpersoner som skulle utföra elarbetet.
Kammarrätten konstaterade att kraven inte var förenliga med proportionalitetsprincipen och beslutade att upphandlingen skulle göras om.
Bakgrund
Norrköpings kommun upphandlade drift och underhåll av gatu- och vägbelysning samt dekorationsbelysning genom ett öppet förfarande enligt LOU. I upphandlingen ställdes kvalificeringskrav om att i anbudet offererad platschef respektive arbetsledare skulle ha viss behörighet att utföra elinstallationsarbeten på lågspänningsanläggningar (så kallad auktorisation lågspänning, AL, eller allmän behörighet el, ABL).
Vattenfall Service Nordics anbud förkastades eftersom varken bolagets offererade platschef eller arbetsledare uppfyllde behörighetskraven. Vattenfall ansökte om överprövning och gjorde gällande att behörighetskraven var oproportionerliga.
Enligt Vattenfall var kraven varken lämpliga eller nödvändiga för att uppnå syftet med upphandlingen. Bolaget anförde bland annat att kraven saknade relevans eftersom det inte var platschefen eller arbetsledaren som skulle utföra det aktuella arbetet.
Om Vattenfalls anbud inte hade förkastats hade bolaget tilldelats kontraktet eftersom bolaget lämnat det lägsta anbudspriset.
Kommunen invände att kraven på platschefens och arbetsledarens behörighet var ändamålsenliga och hade ett naturligt samband med det arbete som upphandlingen avsåg. Kraven innebar enligt kommunen en kompetenssäkring och var en förutsättning för ett riskfritt arbete. Att kraven gällde för både platschef och arbetsledare säkerställde enligt kommunen tillgänglig expertis i det dagliga arbetet.
Förvaltningsrätten i Linköping genomförde en proportionalitetsbedömning i tre steg och kom fram till att behörighetskraven hade en tydlig och adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen och inte var oproportionerliga. Ansökan avslogs.
Domstolens bedömning
Kammarrätten framhöll att elsäkerhetslagen syftar till att främja hög elsäkerhet och minska risker för skador. Enligt lagen ska elinstallationsarbete utföras av en auktoriserad elinstallatör eller av någon som omfattas av ett elinstallationsföretags egenkontrollprogram.
Varken lagen eller föreskrifter till denna ställer något krav på att platschef eller arbetsledare ska ha viss kvalifikation eller auktorisation. Om andra eller högre krav än de krav som uttryckligen framgår av lag ställs, måste dessa enligt kammarrätten vara förenliga med proportionalitetsprincipen.
Kammarrätten konstaterade vidare att det inte ifrågasatts att Vattenfall uppfyller de krav som framgår av elsäkerhetslagen. Det hade enligt kammarrätten inte heller framkommit att upphandlingens behörighetskrav var normalt förekommande i liknande upphandlingar eller att det var några särskilda förhållanden i just denna upphandling som medförde att det var befogat att ställa krav på viss auktorisation för platschef och arbetsledare. Kravet kunde enligt kammarrätten ha en konkurrensbegränsande effekt.
Mot denna bakgrund konstaterade kammarrätten att kommunens åtgärd, att inte utvärdera Vattenfalls anbud, inte var förenlig med proportionalitetsprincipen. Eftersom bristen var hänförlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede skulle upphandlingen göras om.
Analys
Vanligtvis gör domstolarna en proportionalitetsbedömning i tre steg, vilket vi har haft anledning att belysa i en tidigare artikel.
Först bedöms om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Därefter prövas om åtgärden är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden orsakar berörda enskilda intressen (se även HFD 2016 ref. 37).
I detta fall kommer kammarrätten fram till att kravet är oproportionerligt utan att hänvisa till den sedvanliga proportionalitetsbedömningen i nämnda tre steg. Kammarrätten hänvisar i stället dels till elsäkerhetslagens syfte, dels till kommunens angivna syfte med kravet. Då dessa syften – åtminstone delvis – sammanfaller framstår kammarrättens motivering närmast ge uttryck för en presumtion för att ett krav är oproportionerligt när en upphandlande myndighet ställt krav som går utöver tillämplig lagstiftning.
Krav i en upphandling kan givetvis emellanåt behöva gå längre än vad som framgår av lag. Att upphandlande myndigheter har möjlighet att ställa sådana krav framgår också uttryckligen av kammarrättens domskäl (se även till exempel Kammarrättens i Göteborg dom av den 27 februari 2014 i mål nummer 7554-13).
Om det finns författning på det område som kravställningen gäller och den upphandlande myndigheten överväger att uppställa krav som går utöver detta, bör den upphandlande myndigheten därmed kunna motivera varför kravet ställs och varför ett krav i nivå med den aktuella författningen inte är tillräckligt.
Det är förstås särskilt viktigt för upphandlande myndigheter att beakta då bevisbördan för att ett krav är nödvändigt, det vill säga att det inte finns något mindre ingripande alternativ än det som har valts, åvilar den upphandlande myndigheten (se bland annat Kammarrättens i Stockholm dom av den 28 februari 2014 i mål nummer 5832-13).
Målnummer och domstol
Kammarrättens i Jönköping dom av den 25 juni 2020, mål nummer 251-20.
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer