Allt komplexare avtal. Inflytande från brittisk och amerikansk rätt. Det är två förklaringar till att det blivit vanligare att avtal, inte minst inom it-området, innehåller klausuler som kraftigt begränsar den svenska traditionella civilrätten och gör det svårare för kunden att utöva sanktioner vid brister i leveransen.
– Det är förstås en klar nackdel för den upphandlade myndigheten. Min uppmaning är att noga fundera över vilka sanktioner som faktiskt är effektiva om det uppkommer problem eller oenighet om avtalsvillkoren, säger Daniel Lundqvist, advokat och partner på Advokatfirman Kahn Pedersen.
Hans budskap är att inte skriva bort möjligheten till så kallade autonoma sanktioner, alltså sådana sanktioner som kunden kan vidta på eget initiativ och ”ta sig rätt” oberoende av leverantören.
Ett exempel är vite med kvittningsrätt, ett annat exempel är rätten att innehålla betalning med fortsatt leveransåtagande för leverantören. I båda fallen förutsätter sanktionerna förstås att leverantören har brutit mot avtalet.
– Den här typen av bestämmelser gör att köparen behåller sin möjlighet att agera och lägger över handlingsbördan på leverantören. Det kan ändå bli en tvist i domstol men då är beställaren i ett bättre läge.
Har köparen istället avtalat bort sin kvittningsrätt är det köparen som måste driva sitt ersättningskrav och ytterst inleda en rättslig process.
– För de flesta upphandlande myndigheter är det ett stort och svårt beslut att inleda tvist i domstol. Med autonoma sanktioner kan den frågan läggas över på leverantören, säger Daniel Lundqvist.
Varför går köparen med på detta?
– Jag tror att det är få köpare som inser riskerna i dessa frågor. Det handlar också ofta om komplexa avtal, där den här typen av frågor inte alltid anses vara det mest väsentliga. Generellt blir avtalen längre och längre med fler och fler dokument. Många beställare kan också – felaktigt – uppleva leverantörens uppfattning i dessa frågor som absoluta krav, och inte sällan påstår leverantören att det är ”take-it-or-leave-it”.
Daniel Lundqvists budskap är alltså att noga tänka igenom vilka sanktioner man vill kunna använda i händelse av brister i leveranser.
– Överväg att ta experthjälp för syna leverantörens påståenden om vilka villkor som i praktiken går att förhandla. Målet är förstås att allt ska flyta på bra, men om något inte fungerar behöver köparen ha verktyg i avtalet för att kunna agera effektivt.
Han lyfter också fram den preventiva effekten av sanktioner.
– Det viktiga med avtalets sanktionskatalog är de ska påverka leverantörens beteende genom att fungera avskräckande och förebyggande. Leverantörens beteende styrs av risk, och risken styrs i sin tur av avtalsinnehållet. Det gäller att undvika att avtalsvillkoren i praktiken blir en enda lång ansvarsbegränsning för leverantören, säger Daniel Lundqvist.
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer