SAMMANFATTNING:
Kammarrätten slog fast att ett avsteg från ett obligatoriskt ålderskrav på bussar i en skolskjutsupphandling utgjorde en väsentlig ändring av kontraktet. Det förelåg ingen sådan brådska att kommunen inte kunde tillämpa ett påskyndat förfarande. Därmed ansågs ändringen vara en otillåten direktupphandling som ledde till upphandlingsskadeavgift.
BAKGRUND:
Tibro kommun genomförde under 2022–2023 en upphandling av skolskjuts. I upphandlingsdokumenten fanns ett obligatoriskt krav som angav att bussarna som skulle användas för uppdraget varken före eller under kontraktets utförande fick ha en ålder överstigande tio år. I samband med tilldelningsbeslutet informerade den vinnande leverantören kommunen om att kravet på bussarnas ålder var svårt att uppfylla på grund av rådande fordonsbrist i branschen. Genom ett tilläggsavtal medgav kommunen en lättnad i villkoret som innebar att leverantören, utöver två bussar som uppfyllde ålderskravet, utförde uppdraget med tre bussar med en ålder om 12–13 år och en buss med en ålder om 16 år. Som kompensation skulle leverantören betala 20 procent av fasta fordonskostnader, vilket reglerades månadsvis i samband med faktureringen.
I ansökan till förvaltningsrätten yrkade Konkurrensverket att kommunen skulle betala en upphandlingsskadeavgift om 1 900 000 kronor. Grunden för ansökan var att kommunen hade gjort en ändring av det upphandlade kontraktet, som inte varit tillåten utan genomförande av en ny annonserad upphandling.
Kommunen hävdade att det var fråga om förändring av ett enstaka villkor i kontraktet som inte var av central karaktär. Ändringen medförde inte en ändring av kontraktets övergripande karaktär att tillhandahålla skolskjuts med buss. Kommunen lyfte även fram att endast en liten del av volymen påverkades, att den ekonomiska jämvikten mellan parterna inte rubbades samt att det ändrade villkoret var föranlett av oförutsedda omständigheter.
RÄTTSLIG BEDÖMNING:
Förvaltningsrätten konstaterade att såväl ändringar av mindre värde enligt 17 kap. 9 § LOU som ändringar på grund av oförutsedda omständigheter enligt 12 § förutsätter att kontraktets övergripande karaktär inte ändras. Rättslig definition av begreppets innebörd saknas i LOU, men av LOU-direktivets skäl 109 framgår att upphandlingens övergripande karaktär kan ändras om det förändrade villkoret kunnat påverka utfallet i den ursprungliga upphandlingen.
Förvaltningsrätten bedömde att ålderskravet framstod som centralt och att det framstår som sannolikt att villkoret påverkat leverantörers intresse av att delta i upphandlingen. Att frånfalla villkoret innebar därför att upphandlingens övergripande karaktär ändrades. Förvaltningsrätten kom till slutsatsen att det var fråga om en väsentlig ändring enligt 17 kap. 14 § och biföll Konkurrensverkets ansökan.
Kommunen överklagade förvaltningsrättens dom.
Kammarrätten delade förvaltningsrättens bedömning att det inte med stöd av 17 kap. 9, 12 eller 14 §§ varit tillåtet att genomföra ändringen av kontraktet utan en ny annonserad upphandling. Kammarrätten betonade att det av förarbetena till LOU framgår att bestämmelserna uttömmande anger i vilka situationer ett kontrakt får ändras utan att en ny upphandling görs. En ändring som inte har sådant stöd utgör typiskt sett en otillåten direktupphandling.
Kammarrätten gick därefter över till att pröva om det på annan grund funnits förutsättningar att ingå det aktuella kontraktet utan en föregående annonsering. Enligt kommunen förelåg sådan synnerlig brådska som enligt 6 kap. 15 § LOU medger förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Konkurrensverket invände att det inte förelegat sådan brådska att kommunen inte kunnat tillämpa ett påskyndat förfarande. Kammarrätten delade Konkurrensverkets bedömning, varvid beslutet om en upphandlingsskadeavgift om 1 900 000 kronor stod fast.
ANALYS:
Ändringar som avser ett mindre värde eller som är föranledda av oförutsedda omständigheter är tillåtna enligt 17 kap. 9 § respektive 12 § LOU, förutsatt att de inte medför att kontraktets övergripande karaktär ändras. Förvaltningsrätten, vars domskäl var mer detaljerade än kammarrättens, betonade att en bedömning ska göras i förhållande till hur villkoret påverkade den ursprungliga upphandlingen och potentiella leverantörers intresse av att delta i den.
Bedömningen av kontraktets övergripande karaktär ligger därmed nära villkoret i 17 kap. 14 § andra stycket första punkten, som anger att en ändring ska anses vara väsentlig om den inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen.
Även om vi inte bedömer att utgången borde vara kontroversiell tror vi att det finns en begränsad medvetenhet hos upphandlande myndigheter om att underlåtenhet att upprätthålla centrala villkor i upphandlande kontrakt kan medföra risk för upphandlingsskadeavgift, även i situationer när undantag annars hade kunnat medges med hänvisning till att ändringen avser ett lågt belopp eller oförutsedda händelser.
Det kan också vara värt att notera att kraven på synnerlig brådska enligt 6 kap. 15 § inte kan vara uppfyllt i situationer när upphandlingen kunnat genomföras med tillämpning av ett påskyndat förfarande enligt 11 kap. 10 § LOU, vilket gör utrymmet för den undantagsbestämmelsen mycket begränsat.
MÅL:
Kammarrätten i Jönköping, mål nr 531-25
TEXT: Magnus Myrbäck Ivarsson, Michelle Green, Advokatfirman Lindahl
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Intressant vore om leverantören hade utfört tjänsten med gamla fordon utan att kommunen officiellt accepterat det genom ett tilläggsavtal. Då hade knappast kommunen kunnat dömas för upphandlingsskadeavgift, trots att gamla fordon använts. Eller? Finns det ett krav på att den upphandlande myndigheten måste följa upp alla ställda krav i upphandlingen för att inte drabbas av upphandlingsskadeavgift? Knappast väl?