Sammanfattning
Frågan om ramavtals exklusivitet, det vill säga om en upphandlande myndighet har en inköpsplikt på ett upphandlat ramavtal, diskuteras då och då.
Däremot har frågan inte gett upphov till så mycket praxis från överrätt. Detta är särskilt intressant då det i doktrin råder delade meningar kring hur det faktiskt förhåller sig kring en sådan exklusivitet.
Svea hovrätt har i ett nyligen avgjort mål kommit fram till att ett ramavtal som ingåtts med en leverantör med samtliga villkor fastställd inte är exklusivt, så länge någon sådan exklusivitet inte avtalats.
Fakta i målet
Nordens välfärdscenter upphandlade ett ramavtal för produktionsbyråtjänster. Upphandlingen genomfördes med förenklat förfarande enligt 2007 års LOU.
Ramavtalet ingicks endast med en leverantör och innehöll alla villkor för avrop. Några volymförpliktelser fanns inte i avropet.
Den aktuella frågan om exklusivitet avgjordes genom mellandom varvid domstolen prövade om det avtal som ingåtts mellan parterna var exklusivt och gav bolaget en ensamrätt att utföra de tjänster som avtalet omfattade, när behov av sådana tjänster uppkom i centrets verksamhet.
Tingsrätten ansåg att när ramavtal tillkommit efter ett upphandlingsförfarande måste myndigheten anses ha förbundit sig att anskaffa de tjänster som ramavtalet omfattar av den upphandlade leverantören.
Eftersom det inte fanns någon reglering i avtalet att den upphandlande myndigheten kunde göra anskaffningar utanför ramavtalet ansåg tingsrätten att ramavtalet var exklusivt och gav bolaget ensamrätt att utföra de tjänster om avtalet avsåg, när behov väl uppkommit.
Centret överklagade domen till hovrätten som meddelade prövningstillstånd.
Domstolens bedömning
Hovrätten konstaterar att förarbetena till LOU inte ger något tydligt svar på frågan om ramavtal kan ges exklusivitet. Därefter noterar hovrätten att det i doktrin framförts åsikten att det inte är möjligt för en upphandlande myndighet att göra inköp utanför ett ramavtal med samtliga villkor fastställda. Hovrätten för Nedre Norrland har också gjort motsvarande tolkning i mål nummer T 678-14.
Hovrätten analyserar det senaste upphandlingsdirektivet och förarbetena till 2016 års LOU. Här konstateras att såväl direktivet som förarbetena är neutrala i frågan om ramavtalets exklusivitet och mot bakgrund i denna neutralitet bedömer hovrätten att frågan i stället får regleras i det enskilda ramavtalet med tillämpning av allmän avtalsrätt.
Hovrätten tar också uttryckligt avstånd från de uttalanden som gjorts i doktrin med innebörd att ramavtal kan ge upphov till en ensamrätt för leverantören att leverera det som avtalet omfattar.
Hovrätten noterar också EU-domstolens avgörande i Coopservice men konstaterar att den skyldigheten som finns avseende volym etcetera inte påverkar bedömningen om ramavtalets exklusivitet.
Hovrätten gör alltså bedömningen att det faktum att ramavtalet upphandlats enligt LOU inte i sig innebär att ramavtalet har någon exklusivitet.
När det gäller tolkningen av själva avtalet gör hovrätten vissa intressanta iakttagelser, bland annat att det vid ett upphandlat avtal utan förhandlingsmöjlighet finns begränsade möjligheter att fastställa en gemensam partsavsikt.
Hovrätten bedömer i stället att avtalet ska tolkas enligt dess ordalydelse, i avsaknad av annan utredning till stöd för parternas respektive tolkning av avtalet.
Vid tolkningen av avtalets ordalydelse tar hovrätten intryck av att ramavtalet upphandlats enligt LOU. De långtgående skyldigheterna för leverantören, till exempel att ha kapacitet under avtalstiden, talar enligt hovrätten för en ensamrätt för bolaget.
Mot detta talar avsaknaden av uttrycklig reglering att avtalet är exklusivt. Trots långtgående förpliktelser för bolaget, vilket hovrätten noterar är en naturlig del i upphandlingsförfarandet och även något som leverantörens anbud kan baseras på, gör hovrätten den sammantagna bedömningen att ramavtalet inte är exklusivt mellan parterna då detta inte uttryckligen reglerats. Därmed ändrade hovrätten tingsrättens dom.
Analys
Frågan om en leverantör i ett ramavtal har exklusivitet att leverera de varor eller tjänster som avtalet avser har diskuterats tidigare. Det är också en fråga som upphandlande myndigheter får fundera över vid utformningen av avtalsvillkoren, till exempel om det uttryckligen ska anges i avtalet att inköp ska kunna göras utanför ramavtalet.
Enligt hovrättens bedömning, som enligt vår mening är korrekt, så krävs det inte att den upphandlande myndigheten uttryckligen anger att ett ramavtal inte är exklusivt. Detta gäller i vart fall så länge det inte finns andra skrivningar i ramavtalet eller andra omständigheter i samband med avtalets ingående som kan tolkas som att syftet varit att ingå ett exklusivt ramavtal för leverantören.
Avgörandet förenklar därmed för upphandlande myndigheter som inte behöver fundera över komplicerade friskrivningar avseende avtalets tillämpning.
Intressant att ta med från hovrättens resonemang är att det faktum att LOU är tillämplig inte i sig påverkar exklusiviteten. Däremot får upphandlingsförfarandet betydelse vid avtalstolkningen, som i övrigt ska göras enligt allmän avtalsrätt.
Målnummer och domstol
Svea hovrätts avgörande från den 22 juni 2020 i mål nummer T 8524-19.
Juristpanelen
Upphandling24 arrangerar utbildningen för dig som vill fördjupa dina kunskaper om upphandling av ramavtal. Kursen tar upp de relevanta bestämmelserna i LOU och EU:s direktiv samt domstolspraxis både från EU-domstolen och svenska domstolar. Kursen ger också tips på hur man kan undvika fel och falluckor. Läs mer här!
Ett grundläggande syfte med EU:s upphandlingsdirektiv och LOU är att skydda leverantörernas intressen, vilket klargjorts av EU-domstolen i flera domar. Då som panelen skriver så har leverantören/leverantörerna ingen förhandlingsmån och därför är i underläge. Dvs. ett läge som upphandlingsdirektivet vill jämna ut till förmån för den svagare parten i det här fallet. Dessutom så kan man angripa frågan som en ren avtalsrättslig fråga exakt som ni tar upp, vilket är osannolikt om det inte börjar snöa i h…t då ingen UM/UE är intresserad av att pröva frågan eller gå med på ett sådant krav eller så måste man ta det till prövning för att se hur mycket upphandlingsdirektivet är värt när det gäller att skydda leverantörerna, vilket inte heller kommer hända då man oftast bara tar till överprövningar för att jävlas med konkurenterna. Nej, frågan måste tillbaka till EU och politikerna för att det ska förtydligas. Om det är så att du vill ha flexibilitet från ramavtalet så anser jag att man ska använda DIS istället.