Har du använt ett ESPD-formulär så har du säkert upptäckt att det finns möjlighet att ställa krav på underleverantörer[1] vars kapacitet inte åberopas. Har du dessutom läst EU-direktivet så blir det uppenbart att vi upphandlare kan efterfråga ett ESPD-formulär även för tilltänkta underleverantörer, se artikel 71 direktivet 2014/24/EU.
Om en upphandlare mottar ett anbud där huvudleverantören tänker lägga ut merparten av uppdraget på en underleverantör kan vi enligt direktivet kontrollera om underleverantören gjort sig skyldig till några av uteslutningsgrunderna, se artikel 71 punkt 6 b.
Vi har tittat på hur Norge, Danmark, Finland, England och Tyskland hanterat denna fråga. Alla har tagit upp bestämmelserna i den nationella lagen och därmed gett myndigheten en tydlig möjlighet att ställa krav på att underleverantörer ska skicka in ett ESPD-formulär. Myndigheten ska sedan kontrollera om underleverantören uppfyller de obligatoriska samt frivilliga (fakultativa) uteslutningsgrunderna. Finns det anledning att utesluta kan myndigheten kräva att underleverantören byts ut.
Av de svenska förarbetena (Prop. 2015/16:195 832) förefaller det som om regeringen inte riktigt förstått vikten av bestämmelsen. Angående om underleverantören gjort sig skyldig till några av uteslutningsgrunderna (artikel 71 punkt 6 b), görs följande slutsats: ”Regeringen föreslår ingen uttrycklig reglering av den möjligheten”.
Reglerna i artikel 71 direktivet har därför inte införlivats i sin helhet i LOU (jmf 17 kap. §§ 6–7 LOU). Hur detta kommer sig är svårt att förstå. I förarbetet resonerar regeringen att detta kan och bör säkerställas genom särskilda kontraktsvillkor av arten ”Leverantör ansvarar för att grunder för uteslutning inte föreligger för tilltänkta underleverantörer”.
Att lägga ut kontroll av underleverantörens redbarhet på huvudleverantören är som regel en dålig idé, eftersom huvudleverantörer ofta saknar kunskap eller incitament för att genomföra kontrollen av sina underleverantörer.
Oavsett vad som framgår i LOU är ESPD-förordningen i alla delar bindande och direkt tillämplig. I förordningen anvisas att myndigheter kan ange i annons eller upphandlingsdokument vilken information de kommer att begära, avseende del II och III i ESPD-formuläret, från underleverantörer.
Hur gör vi då för att kontrollera underleverantören i enlighet med artikel 71 direktivet 2014/24/EU? Jo, vi kan kontrollera brottslighet (13 kap. 1 § LOU) genom sanningsförsäkran och skatter (13 kap. 2 § LOU) genom Skatteverket. Endast denna kontroll leder troligtvis inte till att vi stoppar oseriösa underleverantörer.
Därför kan det vara klokt att även använda de frivilliga uteslutningsgrunderna för övriga missförhållanden (13 kap. 3 § LOU), vilket ger betydligt större möjlighet att kontrollera underleverantören samt begära att denne ska bytas ut.
Vi har bland annat möjlighet att bedöma om underleverantören åsidosatt tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, om underleverantören har gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen, om det förlegat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt eller huruvida underleverantören har lämnat oriktiga uppgifter. Denna kontroll ger en betydligt större möjlighet att stoppa oseriösa underleverantörer.
Vi tror att alla inser fördelen med att byta ut en oseriös underleverantör vid kvalificeringen i stället för under avtalsperioden.
Caroline Johannesson och Per Werling, E-Avrop
[1] Någon egentlig definition av underleverantör saknas i LOU, dock så har kammarrätten i Stockholm mål nr 567–14 gjort en direktivkonform tolkning av begreppet: ”varje annan juridisk eller fysisk person som anbudsgivaren avser att anlita för att genomföra hela eller del av uppdraget”, ska ses som underleverantör.
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Innan en upphandlande myndighet eller enhet agerar enligt vad artikelförfattarna föreslår bör det säkerställas om det tänkta agerandet är förenligt med gällande rätt.
Något stöd för att utesluta en underleverantörer vars kapacitet leverantören inte förlitar sig på enligt 13 kap. LOU finns inte i svensk lag eller i ESPD-förordningen.