Att dessa ändringar är tillåtna bygger på transparensöverväganden. Om potentiella ändringar offentliggörs redan under upphandlingsstadiet riskerar de inte att leda till att någon leverantör blir förfördelad eftersom alla intresserade leverantörer har känt till klausulen och kunnat beakta den vid utformningen av sina .
Det finns ingen definition av vad som är en options- eller ändringsklausul. Begreppet optioner förekommer även i bestämmelserna om beräkning av en upphandlings värde och brukar gälla leveranser som den upphandlande myndigheten kan men inte har skyldighet att köpa. Begreppet ändringsklausul är nytt inom upphandlingsrätten.
I direktivet anges att man får använda ändringsklausuler eller optioner bland annat för att bestämma prisindexering eller för att garantera att exempelvis kommunikationsutrustning som ska levereras under en tid fortsätter att vara lämplig även om kommunikationsprotokollen ändras eller om andra tekniska förändringar inträffar.
Det anges också att det bör vara möjligt att införa nödvändiga anpassningar på grund av tekniska svårigheter som visat sig vid användning eller underhåll. I förarbetena står att ett exempel på ändringsklausul är en klausul som medger att avtalet får förlängas för en viss period om parterna kommer överens om det, det vill säga en förlängningsklausul.
Av de exempel som ges framgår att bestämmelsen omfattar en mängd olika ändringar. Det tyder på att begreppet ändringsklausul inte är tänkt att begränsas till en viss sorts klausuler utan ska tolkas brett och gälla alla tänkbara ändringsklausuler.
Utformningen av den svenska lagtexten skiljer sig delvis från direktivtexten då det i direktivtexten anges att ändringar i enlighet med ändrings- och optionsklausuler får genomföras ”oberoende av deras penningvärde”.
Denna skrivning saknas i den svenska lagtexten och tas heller inte upp i förarbetena. Sannolikt syftar skrivningen till att framhålla att det inte finns någon specifik gräns för värdet på de ändringar som får göras i enlighet med bestämmelsen. Skrivningen kan också ha betydelse för hur begreppet övergripande karaktär ska tolkas.
Klart, exakt och entydigt men…
En ändrings- eller optionsklausul ska klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar den kan tillämpas samt ange omfattningen och arten av de ändringar som kan ske. Baserat på ordalydelsen, verkar kravet på klarhet, exakthet och entydighet mycket högt ställt och detta kritiserades under lagstiftningsarbetet eftersom man ansåg att det skulle bli orimligt svårt att formulera tillåtna ändringsklausuler.
En alltför bokstavlig tolkning av bestämmelsen riskerar att begränsa tillämpningsområdet för bestämmelsen på ett sätt som inte stämmer överens med EU-domstolens praxis från tiden före de nya upphandlingsdirektiven. Vi tror därför att bestämmelsen inte ska tolkas allt för strikt.
Enligt direktivet bör ändrings- och optionsklausuler inte ge den upphandlande myndigheten obegränsad frihet att genomföra ändringar. En rimlig utgångspunkt är därför att det tydligt måste framgå av upphandlingsdokumenten under vilka förutsättningar ändrings- eller optionsklausulen får användas, till exempel genom att klausulen preciserar när och under vilka omständigheter ändringen kan ske och vad ändringen kan bestå i.
En ändrings- eller optionsklausul får inte heller vara utformad på ett sådant sätt att arten eller omfattningen av ändringarna är obegränsad.
Anta till exempel att ett avtal innehåller en förlängningsklausul som endast anger att avtalet får förlängas med två år. Är det en tillräckligt klar, exakt och entydigt formulerad ändringsklausul?
Förmodligen inte, eftersom det finns en hel del oklarheter kring under vilka förutsättningar som klausulen kan tillämpas. Det saknas exempelvis information om på vems initiativ som förlängningen får ske (ensidigt/ömsesidigt), när under avtalstiden förlängningen senast måste påkallas och om förlängningen kan delas upp i flera kortare tidsperioder.
Av samma anledning kan det inte heller anses tillåtet att tillämpa en klausul som endast anger att den upphandlande myndigheten har en option på att köpa en viss vara, exempelvis datorer, eftersom en sådan optionsklausul saknar information om vilken typ av datorer som kan köpas och i vilket antal eller till vilket värde.
Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, har tagit ställning till om en prissänkning i samband med en avtalsförlängning var tillåten (HFD 2016 ref. 85). Prissänkningen gjordes med stöd av en ändringsklausul, som medgav prisjustering vid förlängning av avtalet.
Ändringsklausulen var relativt allmänt hållen och det framgick i princip endast att och när en prisjustering kunde ske. Klausulen nämnde inte heller uttryckligen prissänkningar utan endast prishöjningar.
HFD konstaterade att ändringsklausulen enligt sin ordalydelse omfattade såväl prishöjningar som prissänkningar och att den prissänkning som gjorts därför hade stöd i avtalet. HFD konstaterade också att samtliga leverantörer redan från början kände till att prisjusteringar kunde ske under avtalstiden. Ändringen ansågs därför ha varit tillåten.
HFD tycks ha intagit en pragmatisk inställning till hur precist en ändrings- eller optionsklausul behöver vara utformad när det gäller att precisera arten och omfattningen av ändringarna.
Men målet bedömdes inte enligt de nya ändringsbestämmelserna, och HFD uttalade sig inte heller om hur de nya bestämmelserna hade påverkat bedömningen. Det är därför inte helt givet att HFD hade gjort samma bedömning i dag.
Kontraktets karaktär måste bevaras
Ytterligare en förutsättning för att ändringar ska vara tillåtna är att ändringen inte medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär förändras.
Begreppet ”kontraktets övergripande karaktär” har behandlats under avsnittet Ändring av mindre värde tillåts där det bland annat angavs att en ändring som innebär att man anskaffar något helt annat än vad som stod i det ursprungliga kontraktet bör innebära att kontraktets övergripande karaktär ändras.
Det kan ifrågasättas om detta även gäller ändringar på grund av ändrings- eller optionsklausuler.
Anta exempelvis att en myndighet upphandlar måleritjänster. I upphandlingsdokumenten ingår en entydig, klar och exakt optionsklausul som ger myndigheten rätt att även anlita måleriföretaget för vissa transporttjänster.
Skulle ett utnyttjande av optionsklausulen ändra kontraktets övergripande karaktär och således vara otillåtet? Frågan är inte helt lätt att besvara.
Å ena sidan är måleritjänster och transporttjänster väsensskilda och brukar inte upphandlas tillsammans vilket kan tala för att ett utnyttjande av optionen innebär att kontraktets karaktär förändras. Från att ha varit ett målerikontrakt blir det ett måleri- och transportkontrakt.
Å andra sidan har optionsklausulen funnits med i upphandlingsdokumenten från början och alla intresserade leverantörer har känt till att kontraktet kunde ändras på detta sätt. Man skulle därför kunna säga att kontraktet från början var ett måleri- och transportkontrakt och att utnyttjandet av optionen således inte medfört någon ändring av kontraktets övergripande karaktär.
En annan närliggande fråga är om alltför omfattande optionsklausuler kan medföra att kontraktets övergripande karaktär ändras.
En mycket stor ändring i förhållande till kontraktets ursprungliga värde, så som en tiodubbling av värdet, skulle kunna anses ändra kontraktets övergripande karaktär och därför falla utanför bestämmelsen.
Det verkar också vara regeringens inställning som i förarbetena skriver att en upphandling av tio bussar som innehåller en option för köp av ytterligare 100 bussar är ett exempel på en otillåten ändring av den övergripande karaktären.
I bussexemplet leder optionen visserligen till en betydande utvidgning av upphandlingen. Upphandlingen och kontraktet rör dock fortfarande samma sak (inköp av bussar) och det är tydligt utifrån anbudsförutsättningarna att ytterligare bussar kan komma att köpas. Därmed leder utnyttjandet av optionen inte till någon transparensproblematik.
Värdet på ändring inte relevant
I de bakomliggande direktiven anges som sagt också att ändringar enligt ändrings- och optionsklausuler får genomföras ”oberoende av deras penningvärde”, vilket talar för att värdet på ändringen inte är relevant vid bedömningen av om ändringen är tillåten. Detta talar för att det kan vara möjligt att utnyttja även omfattande optionsklausuler utan att den övergripande karaktären på kontraktet ändras.
Ett annat exempel är en förlängning av avtalstiden i enlighet med en förlängningsklausul där förlängningen är betydligt längre, och därmed har mycket större värde, än den ursprungliga avtalstiden. Inte heller detta borde anses medföra att den övergripande karaktären har förändrats eftersom det enda som förändrats är avtalstiden.
Som så mycket annat gällande ändringsbestämmelserna kommer även dessa frågor att behöva avgöras av rättstillämpningen.
Per-Owe Arfwedson
Lina Håkansson Kjellén
Erik Sollenberg
Bokwall Rislund advokatbyrå
Läs hela serien Ändringar av upphandlade avtal
Del 1: Tydligare regler styr ändringar i avtal
Del 2: Ändring av mindre värde tillåten
Del 3: Ändring tillåten om optionsklausul finns
Del 4: Samband krävs för utökad beställning
Del 5: Oanad händelse ger rätt att ändra i avtal
Del 6: Leverantörsbyte kan vara tillåtet
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer