BAKGRUND:
Trafikverket genomförde två upphandlingar som avsåg utförande av vägmarkeringar inom Värmlands län och Östergötlands län. Myndigheten beslutade att utesluta ett bolag från att delta i upphandlingen, som enligt verket gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen enligt 13 kap. 3 § 3 LOU, och lämnat oriktiga uppgifter samt undanhållit uppgifter om det enligt 13 kap. 3 § 8.
Detta eftersom en person, i sin roll som vd och styrelseledamot i bolaget, gjort sig skyldig till grovt givande av muta och medhjälp till grov trolöshet mot huvudman, enligt en lagakraftvunnen brottmålsdom, genom att ha använt bolaget för att ställa ut och betala falska fakturor för att tillskansa bolaget ekonomiska och affärsmässiga fördelar.
Bolaget ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att bolaget inte skulle uteslutas från deltagande i upphandlingen.
Förvaltningsrätten ansåg att bolaget inte kunde anses ha varit delaktig i agerandet som omfattades brottmålsdomen. Agerandet kunde kopplas till en enskild person och det fanns inget stöd för att andra personer i bolaget varit delaktiga eller medvetna om det. Det fanns inte heller något som tydde på att bolaget agerat vårdslöst eller med uppsåt. Förvaltningsrätten fann inte heller att personen hade sådan anknytning till bolaget att hans agerandet ändå kunde tillskrivas bolaget, då han lämnat sina uppdrag i bolaget och hans kvarvarande aktieinnehav inte gav något inflytande i bolaget.
Förvaltningsrätten fann därför att Trafikverket inte haft rätt att utesluta bolaget och därmed inte heller att bolaget i allvarlig omfattning lämnat oriktiga uppgifter eller undanhållit information på ett sådant sätt att det förelåg grund för uteslutning. Förvaltningsrätten biföll därför bolagets ansökan om överprövning.
RÄTTSLIG BEDÖMNING:
Kammarrätten ansåg, till skillnad från förvaltningsrätten, att Trafikverket hade gjort det sannolikt att bolaget gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen vilket kunde ifrågasätta bolagets redbarhet. Kammarrätten drog nämligen andra slutsatser av de omständigheter som låg till grund för brottmålsdomen genom att ta fasta på att personens agerande hade utförts i sin roll som vd och styrelseledamot för bolaget och syftat till att gynna dess verksamhet i förhållande till konkurrerande bolag. Vidare saknade det enligt kammarrätten betydelse att företrädaren hade lämnat sina uppdrag som styrelseledamot och verkställande direktör.
Därutöver noterade kammarrätten att bolaget, på Trafikverkets förfrågan, hade uppgett att det inte gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen. Trots upprepade frågor om företrädarens eventuella koppling till bolaget påstod bolaget att en sådan koppling inte längre fanns. Kammarrätten ansåg därför att bolaget även i allvarlig omfattning lämnat oriktiga uppgifter och undanhållit sådan information som begärts för att kontrollera om det fanns grund för att utesluta bolaget från att delta i upphandlingen.
Kammarrätten ansåg att bolaget omfattades av båda uteslutningsgrunderna i 13 kap. 3 § 3 och 5 LOU och återförvisade målet till förvaltningsrätten för att pröva om det finns förutsättningar för att undanta bolaget från uteslutning enligt 13 kap. 5 § LOU.
Slutligen bedömde kammarrätten, till skillnad från förvaltningsrätten, att preklusionsfristen för att göra gällande nya omständigheter inte kan löpa ut på en allmän helgdag, utan först nästa helgfria dag. En omständighet bolaget gjort gällande tre veckor och en dag efter anmälan om överprövning hade därför inte prekluderats när tre veckor från dagen för anmälan inföll på annandag påsk.
ANALYS:
Kammarrätten utgick, till skillnad från förvaltningsrätten, från en bredare tolkning av begreppet fel i yrkesutövning med hänvisning till att det i EU-domstolens praxis fastslagits att begreppet omfattar varje felaktigt handlande som inverkar på leverantörens trovärdighet, integritet eller yrkesmässiga tillförlitlighet (Consorzio Nazionale Servizi, mål C-425/18, p. 29–32). Vidare betonade kammarrätten att det enligt svensk praxis betraktas som ett allvarligt fel i yrkesutövningen om en leverantör har deltagit i ett förfarande med osanna fakturor.
Det är tydligt att förvaltningsrätten ansåg att det var oskäligt att lasta bolaget för den före detta vd:n och styrelseledamotens agerande, eftersom han agerat självständigt och dolt för övriga i bolaget och inte längre hade något inflytande i bolaget. Det är dock sådana omständigheter som i stället ska beaktas vid bedömningen om bolaget vidtagit tillräckliga självsaneringsåtgärder som gör det oproportionerligt att utesluta bolaget enligt 13 kap. 5 § LOU.
Det kan vara svårt att sortera ut vilka omständigheter som är relevanta för bedömningen om ett bolag omfattas av en uteslutningsgrund respektive för om det vidtagit tillräckliga självsaneringsåtgärder. Enligt vår mening lyckas dock kammarrätten med det i dessa två avgöranden.
Kammarrättens dom understryker vidare vikten av att leverantörer är transparenta och lämnar korrekta uppgifter som är relevanta för att bedöma uteslutningsgrunderna. Även om bolaget, när förvaltningsrätten nu kommer bedöma frågan, skulle visa att det vidtagit tillräckliga självsaneringsåtgärder för att förhindra att det allvarliga felet i yrkesutövningen upprepas, kvarstår att bolaget även måste visa att sådana självsaneringsåtgärder vidtagits i förhållande till de oriktiga uppgifter som lämnats i anbudet och under Trafikverkets utredning.
MÅL:
Kammarrätten i Sundsvall, målnr: 2167-24 och målnr: 2168-24
Text: Philip Thorell och Ajda Hasanovic, Snellman Advokatbyrå
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer