Både A och B hade kollektivavtal med Kommunalarbetareförbundet. Kommunal väckte talan mot B i Arbetsdomstolen, AD, och gjorde gällande att entreprenörsbytet utgjorde en övergång av verksamhet enligt 6 b § lagen (1982:80) om anställningsskydd, LAS. Kommunal yrkade på ogiltigförklaring av uppsägningar och skadestånd för medlemmar som tidigare arbetade hos A i del av regionens busstrafik.
B bestred Kommunals talan och hävdade att dess kontrakt för trafiken inte utgjorde en verksamhetsövergång och att de inte var skyldiga att erbjuda arbetstagarna anställning på oförändrade villkor.
Kommunal hade först stämt A, men Arbetsdomstolen hade avslagit Kommunals talan då det vid uppsägningstillfällena inte ansågs ha stått klart att en verksamhetsövergång skulle äga rum vid entreprenörsbytet och att uppsägningarna därför inte stått i strid mot uppsägningsförbudet (AD 2023 nr 29).
Gällande rätt
Vid övergång av verksamhet (hel eller partiell) från en arbetsgivare till en annan övergår också rättigheter och skyldigheter enligt de anställningsavtal och de anställningsförhållanden som gäller vid tidpunkten för övergången på den nya arbetsgivaren, 6 b § LAS. Bestämmelsen ska tolkas i enlighet med EU:s överlåtelsedirektiv (2001/23/EG) och EU-domstolens praxis.
Enligt direktivet och praxis kräver en övergång av verksamhet att en ekonomisk enhet övergår till en ny arbetsgivare och behåller sin identitet. Enligt EU-domstolens mål C-24/85 ska det göras en helhetsbedömning utifrån sju kriterier, de så kallade Spijkerskriterierna, för att bedöma om den nya utföraren har behållit den gamlas ”identitet”.
I kriterierna ska följande aspekter beaktas: (1) Arten av företaget/ verksamhet, (2) frågan om materiella tillgångar, såsom byggnader och lösöre, har överlåtits, (3) värdet av överlåtna immateriella tillgångar, (4) om majoriteten av de anställda har tagits över av den nya arbetsgivaren, (5) om kunderna har tagits över, (6) graden av likhet mellan verksamheten före och efter överlåtelsen, och (7) i förekommande fall den tidsperiod under vilken verksamheten har legat nere.
När det är fråga om verksamhet som främst baseras på arbetskraft behöver inte betydande tillgångar övertas. Ett kollektiv av arbetstagare kan utgöra en varaktig organiserad ekonomisk enhet, om det är tillräckligt självständigt. Det krävs dock normalt att förvärvaren tar över en huvuddel av dem (C-108/10).
I mål C-172/99 fann EU-domstolen att busstrafik inte främst är en arbetskraftsbaserad verksamhet, eftersom den kräver omfattande material och anläggningar. I målet hade inga bussar övertagits, varför domstolen ansåg att det inte handlade om en övergång av verksamhet, trots att cirka tre fjärdedelar av chaufförerna hade följt med till den nya arbetsgivaren.
Om de materiella tillgångarna inte övertas på grund av rättsliga, miljömässiga eller tekniska krav från den upphandlande myndigheten, kan den ekonomiska enheten ändå anses ha bevarat sin identitet. Bedömningen fokuserar då på andra omständigheter, främst om majoriteten av de anställda övertagits (jfr C-298/18).
Arbetsdomstolen
Arbetsdomstolen påtalar att för att det ska vara fråga om överlåtelse i direktivets mening krävs att A:s verksamhet i regionen har utgjort en ekonomisk enhet, som hos B behållit sin identitet.
Bussarna, som är verksamhetens centrala materiella tillgångar, är avgörande. För att en övergång ska anses ha skett krävs som utgångspunkt att de mest nödvändiga materiella tillgångarna i betydande utsträckning har överförts från A till B.
Arbetsdomstolen konstaterade att B endast övertog 31 av 196 bussar och prövade därefter om detta berodde på rättsliga, miljömässiga eller tekniska krav från den upphandlande organisationen, men fann inte tillräckligt stöd för detta i utredningen.
Eftersom en betydande del av bussarna inte övertogs ansåg domstolen att övriga omständigheter inte behövde bedömas. Övergången av busstrafikuppdraget ansågs därför inte falla under 6 b § LAS och Kommunals talan avslogs.
Tre av domstolens sju ledamöter var skiljaktiga. Med hänvisning till den helhetsbedömning som ska göras enligt Spijkers-kriterierna ansåg minoriteten att en verksamhetsövergång inte kunde uteslutas av det faktum att B endast övertog en mindre andel av bussarna.
De tre ansåg vid en helhetsbedömning att skälet till att 63-65 bussar inte övertogs var upphandlingens tekniska och miljömässiga krav och att övergången av trafikuppdraget från A till B utgjorde en verksamhetsövergång.
Kommentar
AD:s dom, som gavs med stöd av knappast möjliga majoritet, visar på den komplexa bedömning som kan behöva göras av främst vinnande anbudsgivare inför avtalsstart. Inom branscher med mer begränsad omfattning av materiella tillgångar torde nyanställning av många av förre leverantörens personal kunna innebära en verksamhetsövergång så att all personal måste övertas, eller på annat sätt hanteras enligt arbetsrättsligt regelverk.
Detta väcker frågan om det ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv är tillåtet med kravställning att en ny leverantör ska ta över personalen. Oss veterligen har frågan inte ställts på sin spets genom prövning i domstol.
I avvaktan på praxis är svaret därför att det beror på; i det enskilda fallet måste en bedömning göras om ett sådant kav är förenligt med de upphandlingsrättsliga principerna. Enligt vår uppfattning kan det finnas skäl att ifrågasätta ett sådant krav utifrån principerna om likabehandling och proportionalitet.
Argumenten för att vilja ställa kravet kan vara flera, bland annat kontinuitet och tryggad anställning för den befintliga leverantörens arbetstagare.
Å andra sidan kan sådan kravställning begränsa leverantörens frihet att tillhandahålla tjänster och, i viss mån, snedvrida konkurrens eftersom anbudsgivaren inte ges frihet att nyttja den egna organisationens kompetens.
Det sistnämnda argumentet har i ett äldre rättsfall ansetts innebära att krav om övertagande av personal stred mot principen om affärsmässighet (Kammarrätten i Göteborg, mål 3696–1998).
En bedömning av både laglighet och lämplighet måste således göras i varje enskilt fall.
Ett alternativ till krav på övertagande av personal är att låta verksamhetsövergång utgöra ett tilldelningskriterium. Det leder dock för långt att inom ramen för denna rättsfallsanalys diskutera den frågan.
Mål
AD 2024 nr 40 från 2024-06-05.
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer